Parecer nº 350/2016
Processo nº 223/2015
TID: xxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Manifestação da Empresa xxxxxxxxxxxxx sobre o desatendimento do prazo contido no subitem 9.5 do T.C. nº 29/2013
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,
O presente processo foi encaminhado à Procuradoria por SGA cf. manifestação às fls. 486, para análise jurídica sobre a manifestação da empresa xxxxxxxxxx às fls. 483/484 quanto aos motivos de sua solicitação para repactuação dos valores contratuais não atender ao prazo previsto no subitem 9.5 do TC nº 29/2013.
Primeiramente, verifica-se que existe o Parecer nº 227/2016 às fls. 478/479 da lavra do D. Dr. Darlon Costa Duarte, que enfrentou, prima facie, as questões formuladas por SGA às fls. 477, especialmente no que tange à interpretação do subitem 9.5 do referido TC, utilizando os subsídios até aquele momento constantes dos autos. Contudo, no próprio Parecer houve sugestão de conceder o direito de defesa à Contratada, para que pudesse trazer aos autos suas razões pelo não atendimento ao prazo do subitem supramencionado.
Diante disso a Contratada foi comunicada em 17 de agosto de 2016, por meio do ofício SGA nº 0219/2016 (fl. 481) para apresentar as razões que motivaram o desatendimento do prazo previsto no subitem contratual.
Em resposta às fls. 483/484 a Empresa xxxxxxxxxxx apresentou manifestação, não obstante sem juntada de qualquer outro documento ou outra prova documental que pudesse consubstanciar as suas alegações. Quanto à defesa pede-se licença para transcrição de trechos relevantes:
“Apesar da Convenção Coletiva de Trabalho ter sido pactuada entre o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Construção Civil de São Paulo – SINTRACON-SP e o Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas do Estado de são Paulo – Sinduscon-SP no dia 25.05.2016, estamos no aguardo de chamada/convocação do Sintacon-SP (representante dos trabalhadores) para reunião anual com alguns representantes de nossos trabalhadores para eventual ajuste, pactuação ou ratificação do mesmo, tendo como objeto discutir e alinhar as questões pertinentes exclusivamente aos termos firmados, como carga horária de trabalho, participação nos lucros, café da manhã, etc. e quando ajustados, fazem parte complementar do acordo divulgado pelos mesmos nos seus sites oficiais.
Com esta reunião entre o Sindicato dos Trabalhadores e a xxxxxxxxxxxxx, ainda não foi realizada, havia a possibilidade de aumento dos valores constantes na projeção, que havíamos elaborado após a pactuação da Convenção coletiva, desta forma, aguardávamos a reunião para então apresentar-lhes o demonstrativo anual das planilhas com valores reais dos custos pactuados. Como não houve contato oficial do sindicato pertinente até a data de 01.08.2016, apresentamos a própria projeção de custos baseada no acordo divulgado, encaminhando as planilhas ajustadas, ficando como proposta final para o demonstrativo para o Sr. Contratante, independentemente de pactuações adicionais que venham a ser assumidas apenas por nossa empresa junto a nossos colaboradores”.
Conforme apontado no D. Parecer, supramencionado, o subitem 9.5 do contrato é claro no que tange à impossibilidade de retroação do direito à repactuação em benefício da Contratada, uma vez que impõe o ônus da solicitação expressa por parte dessa empresa dentro do prazo de 30 (trinta) dias da ocorrência do fato gerador da variação dos componentes de custos. Assim, decorrido esse prazo sem qualquer solicitação por parte da Contratada a pena seria a preclusão do direito de repactuar.
Contudo, no que tange à repactuação é importante verificar que a referida cláusula foi elaborada com base na Instrução Normativa nº 02/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e sua redação foi elaborada antes da alteração promovida pela Instrução Normativa nº 03/2009 no art. 40.
É importante verificar que após a edição dessa norma federal, que é pode ser considerada o paradigma normativo do instituto jurídico da repactuação, afastou-se a incidência da preclusão do direito de repactuar, enquanto vigente o contrato administrativo. Tanto que o parágrafo § 5º do art. 40 determinou apenas que fosse feita a suspensão da implementação do direito à repactuação enquanto não for realizada, por parte das empresas solicitantes, a demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação.
Pede-se licença para reproduzir a referida IN nº 02/2008:
“Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)”.
(…)
Omissis
(…)
“§ 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§ 4º – As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
§ 5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
§ 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)”.
Desse modo, alterou-se o entendimento referente à aplicação da preclusão ao direito de repactuar, uma vez que permitiu à contratada a comprovação da alteração dos custos, insumos, etc. que possam influenciar no equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Porém, como informado anteriormente, o Edital de Pregão nº 12/2013 previu a cláusula de maneira diversa, ou seja, mantendo a preclusão do direito à repactuação, e como é princípio dos contratos administrativos o Edital torna-se lei entre as partes tornando-o imutável, eis que, em regra, depois de publicado o Edital, não deve mais a Administração alterá-lo até o encerramento do processo licitatório. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa e a segurança jurídica.
O §4º do art. 21 da Lei de Licitações prevê a possibilidade de alteração do edital, ao dispor:
“Art.21… § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”
As alterações podem ser por ato da própria Administração como provocadas por terceiros interessados no certame. Se a alteração for após a publicação do aviso do edital, deverá renovar-se a publicação, exceto quando não afetar a formulação das propostas.
Entretanto, esta alteração não foi concebida no momento da contratação, então não é possível alteração posterior, já no momento da execução contratual, por afronta da lei.
Não obstante a impossibilidade da alteração da cláusula contratual em tela, no que tange à execução contratual do presente objeto, por se tratar de objeto que envolve prestação de serviços com mão de obra dedicada, tal fato merece uma análise com maior acuidade, uma vez que a maior parcela da composição dos preços é constituída do pagamento da folha de salários dos prestadores de serviços.
Desse modo, a não concessão da repactuação poderá resultar em desequilíbrio econômico-financeiro da contratação, pois haverá absorção total do impacto resultante do eventual dissídio/acordo/convenção coletiva ou sentença normativa (que deverá acompanhar o pedido para sua comprovação) que recaia diretamente no pagamento desses valores e, dependendo da margem de lucro e demais insumos que incidam sobre a contratação poderá impactar na possibilidade da empresa honrar com seus encargos e, naturalmente, concorrendo para o descumprimento das obrigações trabalhistas.
Além disso, nesses tipos de contratação o eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilização subsidiária dos entes integrantes da Administração quanto ao pagamento dessas obrigações.
Para apresentar mais subsídios à questão, solicita-se autorização para transcrição da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Contudo, a Administração só poderá responder subsidiariamente caso resulte evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993. Especialmente sobre esta fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora é importante esclarecer que a Administração deve verificar durante toda à execução contratual se o preço praticado pela contratada é e continua a ser exequível.
O TCU analisando a exequibilidade dos preços praticados nos contratos administrativos assim prolatou acórdão:
“(…) No que se refere à inexeqüibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é objetivo do Estado espoliar o particular, tampouco imiscuir-se em decisões de ordem estratégica ou econômica das empresas.
Por outro lado, cabe ao próprio interessado a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar.
(…) Nessas circunstâncias, caberá à administração examinar a viabilidade dos preços propostos, tão-somente como forma de assegurar a satisfação do interesse público, que é o bem tutelado pelo procedimento licitatório. (Acórdão 141/2008 – Plenário)” (grifamos)
Isto quer dizer que o preço praticado pela contratada deve conseguir honrar com todos os salários e encargos sociais devidos pela execução do contrato.
Sobre a questão é conveniente apresentar a lição de Joel de Menezes Niebuhr, na obra Licitação Pública e Contratos Administrativos 2ª edição Ed. Fórum segundo:
“O que importa à Administração Pública é que a licitação e o contrato lhe propiciem resultado concreto. Para tanto, é imprescindível avaliar se as propostas lançadas pelos licitantes possuem condições concretas de ser executadas (se são exequíveis). Não basta selecionar a proposta com o menor preço ou com a melhor técnica; é imperioso verificar se ela pode ser mantida, ou seja, se o licitante tem meios de adimplir a obrigação a ser assumida” (grifamos).
Com isso, para evitar a alegação por parte da contratada referente à eventual desequilíbrio econômico-financeiro decorrente da não concessão da repactuação quando pleiteado e, consequentemente, afirmar que essa omissão da Administração foi causa concorrente para seu inadimplemento das obrigações trabalhistas que esta Procuradoria, s.m.j., entende que seria conveniente a concessão da repactuação a partir do pedido realizado pela Contratada, evitando qualquer desequilíbrio contratual e seus reflexos danosos à execução contratual.
Todavia, há que se ressaltar que em caso de eventual prorrogação contratual, a contratada deverá no momento da nova solicitação de repactuação contratual se ater ao prazo fixado no subitem 9.5 para não ensejar nova preclusão do direito à repactuação.
Conclusão
A. É possível a repactuação do TC nº 29/2013 pelos fundamentos acima apresentados, e principalmente para evitar o desequilíbrio contratual que poderia ensejar a inexequibilidade do preço do presente contrato e eventual responsabilização nos termos da súmula 331 do TST.
B. É importante alertar a atual contratada que em caso de prorrogação contratual deverá no momento da nova solicitação de repactuação contratual se ater ao prazo fixado no subitem 9.5 para não ensejar preclusão do direito à repactuação.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 15 de setembro 2016.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
