Parecer nº 345/13
Ref. Requerimento XXXXXXXXXX nº 04
TID nº XXXXXXXXXX
Interessado: XXXXXXXXXX
Assunto: Incidência de imposto de renda sobre o montante correspondente a terço constitucional de férias usufruídas
Senhor Procurador Supervisor,
O XXXXXXXXXX – XXXXXXXXXX requer seja reconhecida a não incidência de imposto de renda sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas.
Argumenta o referido órgão sindical que o terço constitucional de férias não gozadas possui natureza indenizatória, razão pela qual não se caracterizaria como fato gerador do imposto de renda que tem por pressuposto acréscimos patrimonial.
Fundamenta o entendimento exposto no parágrafo antecedente na sentença proferida pelo Juízo da 17ª. Vara Federal do Distrito Federal (Proc. 11963-68.2013.4.01.3400), onde se reconheceu a natureza indenizatória do terço constitucional de férias usufruídas, com fundamentos em julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Os referidos julgados – analisando questão referente à incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias usufruídas –, concluem que o terço de férias gozadas tem natureza indenizatória e sobre o mesmo não incide contribuição previdenciária.
Neste sentido o eminente Ministro Eros Grau, relatando o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.958-7/MG, afirma textualmente não incidir contribuição previdenciária sobre o adicional de férias gozadas “por tratar-se de verbas indenizatórias”.
Deve-se contabilizar ainda a favor da tese suscitada pelo requerente o julgamento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais (Pet. nº 7.296/PE), que igualmente adotou a exegese de que o terço constitucional de férias usufruídas possui natureza de verba indenizatória. Neste sentido é a ementa abaixo aduzida:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURÍDICA – NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTEDENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou o entendimento, com base nos precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Petição nº 7296/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, S1 – Primeira Seção STJ, DJe 10/11/2009).
Assim, o fundamento usado pela Ministra Eliana Calmon para afastar a incidência da contribuição previdenciária foram dois, ou seja, natureza do adicional de férias usufruídas – que afirma ser indenizatória –, e a circunstância de tal parcela não ser incorporável aos vencimentos do servidor para fins de aposentadoria. Neste sentido assevera a referida magistrada, que:
“Na apreciação das teses em confronto parece-me pertinente examinar ontologicamente a exação. A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna. O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, Documento: 6594776 – RELATÓRIO E VOTO – Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de “parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período”. A partir dai firmou-se na Corte o entendimento pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.”
Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quando a questão é a incidência de imposto de renda sobre férias usufruídas, ignora solenemente, a natureza indenizatória da verba – firmada em julgados do próprio Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para consagrar a tese de que incide imposto de renda sobre o terço de férias usufruídas, frise-se que não se encontrou nenhum julgado do STJ no sentido da não incidência de imposto de renda sobre o terço de férias. Neste sentido são os acórdãos abaixo aduzidos:
“TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS – NATUREZA REMUNERATÓRIA – IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA.
1. Os valores recebidos por servidores públicos federais a título de terço constitucional de férias gozadas possuem natureza remuneratória, por isso, sobre eles incide Imposto de Renda. Precedentes. (REsp 1115996 / RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª. T STJ, DJe 14/10/2009).”
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. BENEFÍCIO DIFERIDO POR DESLIGAMENTO. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO, POR MERA LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NATUREZA REMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA.
1. O imposto de renda incide em verba de natureza salarial, por isso é cediço na Corte que recai referida exação: a) sobre o adicional de 1/3 sobre férias gozadas (Precedentes: REsp 763.086/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03.10.2005; REsp 663.396/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 14.03.2005); b) sobre o adicional noturno (Precedente: REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005); c) sobre a complementação temporária de proventos (Precedentes: REsp 705.265/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.09.2005; REsp 503.906/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.09.2005); d) sobre o décimo-terceiro salário (Precedentes: REsp 645.536/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 07.03.2005; EREsp 476.178/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.06.2004); sobre a gratificação de produtividade (Precedente: REsp 735.866/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); e) sobre a gratificação por liberalidade da empresa, paga por ocasião da extinção do contrato de trabalho (Precedentes: REsp 742.848/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.06.2005; REsp 644.840/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); f) sobre horas-extras (Precedentes: REsp 626.482/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 23.08.2005; REsp 678.471/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15.08.2005; REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005) 2. A verba intitulada “benefício diferido por desligamento” tem natureza jurídica análoga à da gratificação por mera liberalidade do empregador, consoante jurisprudência majoritária desta Corte Superior, qual seja, a de verba remuneratória e, portanto, apta à incidência do imposto de renda. (Precedentes: AgRg no Ag 965.929/SP, Rel. Ministro DJ 01.04.2008; AgRg no Ag 959.951/SP, DJ 27.03.2008; REsp 924.513/SP, DJ 26.11.2007; REsp 969.536/SP, DJ 25.09.2007; AgRg no REsp 947.459/SP, julgado em 11.09.2007, DJ 08.10.2007) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 914746 / SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª. T STJ, Dje 25/05/2009).”
“TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – IMPOSTO DE RENDA – ART. 43 DO CTN – VERBAS: NATUREZA INDENIZATÓRIA X NATUREZA REMUNERATÓRIA.
1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN).
2. A jurisprudência desta Corte, a partir da análise do art. 43 do CTN, firmou entendimento de que estão sujeitos à tributação do imposto de renda, por não possuírem natureza indenizatória, as seguintes verbas:
a) “indenização especial” ou “gratificação” recebida pelo empregado quando da rescisão do contrato de trabalho por liberalidade do empregador;
b) verbas pagas a título de indenização por horas extras trabalhadas;
c) horas extras;
d) férias gozadas e respectivos terços constitucionais;
e) adicional noturno;
f) complementação temporária de proventos;
g) décimo-terceiro salário;
h) gratificação de produtividade;
i) verba recebida a título de renúncia à estabilidade provisória
decorrente de gravidez; e
j) verba decorrente da renúncia da estabilidade sindical.
3. Diferentemente, o imposto de renda não incide sobre:
a) APIP’s (ausências permitidas por interesse particular) ou
abono-assiduidade não gozados, convertidos em pecúnia;
b) licença-prêmio não-gozada, convertida em pecúnia;
c) férias não-gozadas, indenizadas na vigência do contrato de
trabalho e respectivos terços constitucionais;
d) férias não-gozadas, férias proporcionais e respectivos terços
constitucionais, indenizadas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho;
e) abono pecuniário de férias;
f) juros moratórios oriundos de pagamento de verbas indenizatórias decorrentes de condenação em reclamatória trabalhista;
g) pagamento de indenização por rompimento do contrato de trabalho no período de estabilidade provisória (decorrente de imposição legal e não de liberalidade do empregador).
4. Hipótese dos autos em que se questiona a incidência do imposto de renda sobre verbas pagas pelo empregador em decorrência da renúncia do período de estabilidade provisória levada a termo pelo empregado no momento da rescisão do contrato de trabalho. 5. Embargos de divergência não providos. (Pet 6243 / SP, Rel. Min. Eliana Calmon, S1 Primeira Seção STJ, Dje 13/10/2008).”
No mesmo sentido é a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, conforme se pode depreender das ementas dos julgados abaixo transcritas:
“TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – IMPOSTO DE RENDA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS: INCIDÊNCIA – PRECEDENTE DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica em considerar sujeitas à incidência do imposto de renda as verbas recebidas a título de terço constitucional sobre férias gozadas (STJ, EREsp 957.098/RN, Rel. Min. ELIANA CALMON, S1, DJe 20/10/2008). 2. Apelação do autor não provida. (AC 0026859-06.2010.4.01.3600 / MT, 7ª. T TRF.1, Rel. Des. Luciano Tolentino Amaral, DJF 03/092013).”
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.
1. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço.
2. No que tange à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o colendo STF e esta Corte de Justiça Regional vem entendendo pela sua não incidência. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208.
3. “Incide IRPF sobre o terço constitucional de férias pago a servidores públicos, parcela habitual, em face da sua natureza remuneratória.” (AGA 0063330-54.2010.4.01.0000/DF; Relator: Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral; Sétima Turma; e-DJF1 p.369 de 12/08/2011).
4. Na hipótese dos autos, as verbas recebidas pelos autores referem-se a férias gozadas, tendo, por consequência, natureza remuneratória. Devida, assim, a incidência de imposto de renda sobre tais verbas.
5. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). (AC 0032276-21.2011.4.01.3400 / DF, 7ª. T TRF.1, Rel. Des. Reynaldo Fonseca, DJF 16/08/2013).”
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS PAGAS PELO EMPREGADOR AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DO AFASTAMENTO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. IDÊNTICA INTERPRETAÇÃO. ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO). NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS E SALÁRIO MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DEMANDA AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI COMPLENTAR 118/2005. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
1- Quanto à prescrição, a decisão proferida pelo STF (RE 566.621/RS, DJ, 11/10/11), cuja relatoria coube à Ministra Ellen Gracie, no âmbito de recursos sujeitos à repercussão geral, entendeu que é válida a aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/05 às demandas interpostas a partir da sua entrada em vigor, ou seja, na data de 09 de junho de 2005.
2- Assim, levando-se em conta que a demanda foi proposta em junho de 2010, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição em relação aos valores do Imposto de Renda indevidamente recolhidos no período anterior ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, ou seja, antes de junho de 2005.
3- Não é cabível a incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 (quinze) dias do auxílio-doença pago pelo empregador ao empregado, vez que citada verba tem caráter indenizatório, ou seja, não salarial, já que não constitui contraprestação laboral.
4- O auxílio-acidente também tem natureza indenizatória, motivo pelo qual não é cabível a incidência da contribuição previdenciária patronal.
5- Segundo entendimento sedimentado do STJ, as férias gozadas têm natureza remuneratória, motivo pelo qual sobre elas deverá incidir a contribuição previdenciária.
6- De acordo com o STF, não deverá incidir contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias, por não se incorporar à remuneração do servidor ou do empregado celetista para fins de aposentadoria. (APELREEX20764/PB, Rel. Des. Rel. Des. Sérgio Murilo Wandreley Queiroga, TRF.5, DJE 08/11/2012).”
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA.
1. As verbas recebidas a título terço constitucional de férias integram o conceito de salário, por ser um valor pago para que o empregado/agente público usufrua melhor do seu período de descanso constitucionalmente assegurado, inexistindo, pois, qualquer caráter indenizatório. Precedente. (AC527516/AL, Rel. Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF.5, DJe 12/12/2012).”
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO-INCIDÊNCIA IMPOSTO DE RENDA-FÉRIAS REGULARMENTE GOZADAS- NATUREZA SALARIAL. 1. A isenção do imposto de renda somente encontra guarida na hipótese de pagamento ocorrido a título de férias vencidas e não gozadas, bem como de férias proporcionais convertidas em pecúnia, inclusive os respectivos acréscimos de 1/3, quando decorrente de rescisão do contrato de trabalho. 2. Considerando-se que os valores percebidos pelo empregado, a título de abono constitucional de terço de férias gozadas, constituem aquisição de disponibilidade econômica, não há razão para se afastar a incidência do referido tributo. (Apelação em. MS nº 2006.51.01018196-9, Rel. Juiz Federal Convocado Carlos Guilherme Francovich Lugones, TRF.2, DJe 16/01/2009).”
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, ADICIONAL DE UM TERÇO SOBRE REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS E ABONO PECUNIÁRIO. 1- Há incidência de imposto de renda, em razão do caráter salarial, sobre o adicional de um terço sobre férias gozadas e sobre o décimo terceiro salário. 2- Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de abono pecuniário de férias não gozadas (conversão em pecúnia de um terço do período das férias), em virtude do caráter indenizatório do aludido valor (Incidência da Súmula nº. 125/STJ). 3- Apelações da União Federal e do Estado do Espírito Santo, bem como a remessa necessária, parcialmente providas. (AC 370244, Rel. Des. Guilherme Diefenthaeler, TRF.2, DJU 26/05/2008).
Não obstante meu entendimento de que o adicional constitucional referente a férias gozada tenha natureza indenizatória, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acima ventiladas, parece-me que até o presente momento a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça – que é a corte que deve fixar o entendimento definitivo sobre a matéria, uma vez que o STF tem entendido que a discussão sobre do caráter indenizatório ou não de verba, para fins de incidência de imposto de renda, situa-se no âmbito infraconstitucional (Ag. Reg. Rec. Ext. 607.701/PE) –, apresenta o entendimento de que incide imposto de renda sobre o adicional de férias gozada.
Assim, face o exposto, apesar do meu entendimento no sentido contrário, julgo ser temerário orientar a Administração a posicionar-se no sentido oposto à jurisprudência no momento dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual opino pelo indeferimento do pedido.
É meu parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 11 de novembro de 2013.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858
