Processo nº 573/2016
Parecer nº 322/2016
Assunto: Contrato administrativo – xxxxxxxxxxxx – Acréscimo ao objeto
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou os presentes autos para avaliação da viabilidade jurídica e, se assim for, elaboração de minuta do 1º Termo de Aditamento ao Contrato nº 27/2015 celebrado com a xxxxxxxxxxxxxxx, que tem como objeto a prestação de serviços técnicos especializados em tecnologia da informação para a “Sustentação TIC” compatíveis com a sua finalidade, conforme descrição e condições constantes no Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, do ajuste, prorrogando por mais 12 (doze) meses, a partir de 3.9.2016. O referido Contrato se encontra sob o gerenciamento do CTI.
No intuito de evitar repetições desnecessárias, valho-me do relatório do Parecer nº 316/2016 (fls. 163-168), acrescentando, ainda, o seguinte.
Com efeito, no referido Parecer, entendi que “o presente processo deve[ria] ser melhor instruído pela Unidade Requisitante, notadamente no que concerne às justificativas para a renovação da contratação com a xxxxxxxxxxx em detrimento da realização de procedimento licitatório ou da celebração de contrato com outras entidades (ex. xxxxxxxxxxxx) que praticam preços de mercado que, prima facie, atendem melhor ao princípio da economicidade” (fl. 168).
Tendo o referido Parecer sido avalizado por V. Sa, bem como pela Sra. Dra. Procuradora Legislativa Chefe, os autos foram encaminhados ao CTI.
Às fls. 170-172 foram juntados e-mails trocados entre o Sr. Supervisor de CTI-2 e o Gerente de Proc. de Gestão Administrativa (GRA) da xxxxxxxxxx, onde basicamente são reiterados os argumentos no sentido de que (a) a referida entidade pratica os mesmos preços para toda Administração Direta e Indireta do Município; e (b) que, no caso do Item TEL0041-7, o reajuste considerou o acréscimo de preços do segmento específico do mercado que serve de insumo para o serviço e não segue o reajuste dos demais itens. Em suma, concluiu-se que não haveria viabilidade para a redução dos preços ofertados.
Foram anexados outros e-mails trocados internamente no âmbito desta Casa Legislativa entre os dias 15.8.2016 e 19.8.2016, envolvendo o Sr. Supervisor de CTI-2, o Sr. Coordenador de CTI e a Sra. Supervisora de SGA.2. Com efeito, a Sra. Supervisora de SGA.2 sugere a necessidade de justificativa sobre a divergência entre os preços praticados pela xxxxxxxxxxxxx e a xxxxxxxxxxxx, o que é avalizado pelo Sr. Coordenador de CTI, que enfatizou a necessidade de carrear subsídios “quanto às diferenças de critérios técnicos que poderiam ajudar na justificativa de preços” (fl. 174). Em resposta, o Sr. Supervisor de CTI-2 informa o seguinte:
“Quando reparamos a planilha com os comparativos de preços, inserimos os itens por similaridade de especificação; entretanto, não conhecemos detalhes da referida especificação.
No caso da xxxxxxxxxx a composição do preço do servidor virtual leva em consideração não apenas o preço da máquina, mas também o preço do software de virtualização que na xxxxxxxxxxx é o VMWare; e embora não tenhamos informações para afirmar, pode ser que as outras empresas utilizem outro tipo de software mais barato. Por outro lado, por serem empresas estaduais, acreditam os que eles têm um conjunto maio r de clientes para diluir os custos.
Outro exemplo é o preço da vCPU e vRAM adicional, observe que na publicação estes itens estão contidos na prestação de serviços em nuvem que seguramente são mais baratos.” (fl. 173)
Ademais, em resposta às indagações formuladas no Parecer nº 316/2016, o Sr. Supervisor de CTI-2 (fl. 177) afirmou o seguinte: (a) “quanto à possibilidade de realização de procedimento licitatório ou celebração de contrato com outras entidades, é algo que pode ser feito, contudo seria necessário termos tomado esta decisão no passado, neste momento, faltando poucos dias para o fim do contrato, não vejo alternativa senão renovarmos, ainda que por menor prazo, para que então se possa analisar a situação e possivelmente tomarmos uma decisão diferente”; (b) “Quanto aos preços unitários, em alguns casos maiores, deve-se ter em mente que o fornecedor de tecnologia nos entrega um pacote de serviços ou uma solução e globalmente o preço pode ser vantajoso, ainda que alguns itens isoladamente possam ser encontrados no mercado a preços menores”; (c) “Cabe ainda observar que alguns itens são exclusivos da xxxxxxxxxxxx como TEL0041-7 e DTC0016-8, outros ainda vinculados como o CTC0001-9 em relação aos demais itens de Data Center (códigos iniciados por DTC), ou seja, em alguns casos o fornecedor não pode ser trocado, e em outros caso deve-se cotar o conjunto de itens que formam a solução”.
Finalmente, à fl. 178v consta manifestação do Sr. Coordenador Substituto de CTI, segundo a qual (a) “os sistemas amparados pela contratação em questão tem alta criticidade, havendo alto potencial de prejuízo às operações da Casa em caso de descontinuidade”; (b) alguns sistemas contratados, a exemplo do Sistema de Transmissão Interna de Documentos (TID) e do Sistema de Execução Orçamentária (SEO/SOF), “por questões de segurança, são acessíveis apenas pela rede Aura (rede de computadores da PMSP mantida exclusivamente pela xxxxxxxxxxxx, conforme Decreto Municipal 55.005 de 2014, mencionado em e-mail anexo”; (c) outros itens, a exemplo do TEL0041-7, do TC0016-8, do DTC001-9, e outros, são necessários ou correlacionados à manutenção desses sistemas. “Assim, comparações item a item com o mercado podem conter distorções, restando avaliar o contexto global da contratação”; (d) considerando que parte dos serviços é de provimento exclusivo da xxxxxxxxxx, e considerando “que o vencimento da atual contratação ocorrerá ainda nesta semana”, recomendou-se urgentemente a renovação nos termos tratados neste Processo “a bem da continuidade de sistemas essenciais à operação da Casa”.
Para ciência, o Sr. Coordenador Substituto de CTI, também à fl. 178v, informou que há início de esforços no sentido de prospectar fornecedores alternativos, bem como alternativas à manutenção de data centers próprios (a exemplo da contratação de serviços de nuvem).
Finalmente, por relevante, destaco a informação também do Sr. Coordenador Substituto de CTI no sentido de que, “no passado recente, foi considerada a contratação de serviços junto à xxxxxxxxxx, no entanto, a morosidade das tratativas inviabilizou a iniciativa” (destaquei).
É o relatório. Passo a opinar.
Considerando as informações prestadas às fls. 170-178, entendo que o Processo se encontra devidamente instruído e subsidiado para fins das exigências contidas no art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/93, notadamente no que concerne ao seu inciso II (razão da escolha do fornecedor ou do executante) e ao seu inciso III (justificativa do preço).
Por outro lado, segundo o disposto no art. 65, inciso I, e §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (…)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I – (VETADO)
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes
Observo que o aditamento envolve a majoração (e supressão) de quantidades de serviços já contratados (alteração quantitativa), bem como o acréscimo de novos serviços (alteração qualitativa ).
No que concerne à alteração qualitativa pretendida, peço vênia para destacar a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO :
“A melhor adequação técnica supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada. Os contratos de longo prazo ou de grande especialização são mais suscetíveis a essa modalidade de alteração. (…)
A hipótese da alínea ‘a’ compreende as situações em que se constata supervenientemente a inadequação da concepção original, a partir da qual se promovera a contratação. (…)
Também se admite a incidência do dispositivo para respaldar modificações derivadas de situações preexistentes, mas desconhecidas por parte dos interessados. (…)
Mas deve-se considerar que a hipótese também abrange os casos de inovações tecnológicas que apresentem soluções de qualidade superior àquela considerada por ocasião da licitação. Assim se verifica especialmente nas contratações vinculadas à Tecnologia da Informação, em que existe um processo permanente de aperfeiçoamento dos equipamentos e programas. Nesses casos, a Administração terá o dever de promover alterações para assegurar a obtenção de objetos adequados e satisfatórios, evitando o recebimento de prestação obsoleta.” (destaquei)
Verifica-se, portanto, que o acréscimo de novos objetos ao contrato no intuito de propiciar uma melhor solução tecnológica encontra respaldo doutrinário. Nesse sentido, é relevante reiterar a afirmação do Sr. Supervisor de CTI.2 (fl. 139) no sentido de que,
˜Em decorrência do aumento de tráfego, crescimento natural das bases de dados e consequentes instabilidades observadas no acesso ao Portal da Câmara Municipal de São Paulo haverá necessidade de aumentar os recursos computacionais de datacenter para que o serviço do Portal seja mantido satisfatoriamente.” (destaquei)
Por outro lado, quanto ao percentual de aumento, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “Os limites de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93 aplicam-se tanto para as hipóteses da alínea ‘a’, quanto da alínea ‘b’ do inciso I do mesmo dispositivo legal ”.
Partindo de tal premissa, observo que o cálculo de fl. 152, elaborado por SGA.24, concluiu que os acréscimos pretendidos (quantitativos e qualitativos) representam uma majoração de 22,8178% do valor original (reajustado) do contrato , o que, portanto, se insere nos limites estabelecidos pelo art. 65, § 1º, da Lei 8.666/93.
Além do mais, constato que, diferentemente do que ocorreu com relação à primeira proposta (PA-CMSP-160201-13), não houve compensação entre os percentuais de acréscimos e de reduções.
Nesses termos, não vislumbro óbice jurídico à alteração pretendida.
Cumpre reiterar, contudo, os termos do Parecer nº 186/2016 (já mencionado), no sentido de que as reduções quantitativas dos objetos do presente pacto (no percentual de 16,8949%) não dão margem/crédito para acréscimos ulteriores que ultrapassem o percentual de 25% do valor inicial atualizado do contrato, levando-se em consideração, ainda, o acréscimo ora avalizado (22,8178%).
Os documentos de regularidade da Contratada constam às fls.156-160, destacando-se a certidão positiva com efeitos de negativa quanto aos tributos federais (fl. 156), bem como a certidão de regularidade com o FGTS (fl. 157), com os tributos municipais (fl. 158) e com o CADIN (fl. 159). Anexamos, ainda, a certidão positiva com efeitos de negativa em relação aos débitos trabalhistas.
Assim sendo, elaborei a minutas de aditamento, que, juntamente com o presente parecer, submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 30 de agosto de 2016.
Darlon Costa Duarte
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 352.960
