Parecer nº 32/08
Referência: Processo nº 1426/2006 (acompanhado do Processo nº 474/2007).
Interessado(a)(s): Secretaria Geral Administrativa – SGA.
Assunto: Utilização de Ata de Registro de Preços de órgão de outra esfera federativa.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
No item 1 da Decisão de fls. 595 (vol. III) do Proc. nº 1426/06, a E. Mesa deliberou no sentido da abertura de procedimento licitatório, na modalidade Pregão, visando a aquisição de mobiliário.
Às fls. 746, consta Decisão da E. Mesa no sentido de, reti-ratificando a Decisão de fls. 595, autorizar a aquisição de parte daquele mobiliário através de Ata de Registro de Preços do Ministério da Saúde, excluindo-se essa do procedimento licitatório citado.
Após a publicação, o presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria da CMSP, nos termos de fls. 747-vº, para análise e manifestação quanto à “regularidade dos atos praticados nestes autos”.
Destarte, cumpre delimitar o objeto da presente manifestação ao exame da questão acerca da possibilidade de utilização de Ata de Registro de Preços de órgão de outra esfera federativa – no caso, da União.
A matéria foi examinada no âmbito deste órgão técnico jurídico, no Parecer nº 185/2005, da lavra da colega Maria Helena Pessoa Pimentel; consta também a manifestação lavrada às fls. 139 do Processo nº 1564/2005, de autoria da então Advogada Supervisora Maria Cecília Mangini de Oliveira.
No primeiro desses opinamentos, face ao disposto no artigo 7º da Lei Municipal nº 13.278/2002, foi concluído pela possibilidade em tese da utilização da Ata de outros órgãos, mediante a observância da legislação específica.
Possibilidade afirmada também na segunda manifestação, no sentido de que a proposta de utilização de uma Ata de Registro de Preços de um órgão da União (in casu, órgão de primeiro grau da Justiça Federal) “encontra respaldo legal conforme dispõe o art. 7º, da Lei nº 13.278/02, combinado com o art. 8º do Decreto Federal nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, o qual regulamentou o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93”.
Em que pese a verificação de que alguns importantes aspectos do tema não se encontram pacificados na doutrina, alinho-me ao entendimento esposado nos referidos precedentes, pela possibilidade de utilização de Ata de Registro de Preços (ARP), nas circunstâncias versadas, na mesma linha sustentada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (“Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para a redução de custos e controle”, matéria veiculada na publicação periódica Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, Ed. Fórum, ano 6, nº 70, out. 2007, pp. 7-12).
Afirma este respeitado autor:
“1.3 Órgãos participantes de outras esferas de governo
É conveniente lembrar que o Decreto nº 3.931/01 não definiu que os órgãos participantes e usuários devem necessariamente integrar a mesma esfera de governo.
A primeira interpretação literal poderia levar à negativa. (…)
Numa interpretação sistemática, contudo, como Administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão municipal poderá, atendidos os demais requisitos, servir-se de Ata de Registro de Preços federal ou vice-versa.
Aliás, o procedimento já vem sendo utilizado com bastante sucesso pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos com base em lei específica – Lei nº 10.191, de 14 de fevereiro de 2001.
Desse modo, sintetizando, embora não exista objeção à participação de órgãos de outras esferas, pode ser sustentada, sob o aspecto jurídico, a necessidade de norma autorizativa específica.” (op. cit., p. 9)
Cabe lembrar neste passo que, no âmbito do Município de São Paulo, essa norma autorizativa específica é o artigo 7º da Lei nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, verbis:
“Art. 7º – Fica facultada a utilização, pelos órgãos municipais, dos registros de preços do Governo Federal e do Governo do Estado de São Paulo, obedecidas as condições estabelecidas nas respectivas legislações.”
Diz ainda o autor J. U. Jacoby Fernandes, na já citada manifestação:
“2 Juridicidade do procedimento carona
Qual a natureza jurídica do procedimento denominado de carona?
A resposta é a extensão da proposta mais vantajosa a todos os que necessitam de objetos semelhantes, em quantidade igual ou menor do que o máximo registrado.
Depois de ressalvar os casos de contratação direta e impor, como regra, o princípio da licitação, a Constituição Federal define os limites desse procedimento, mas em nenhum momento obriga a vinculação de cada contrato a uma só licitação ou, ao revés, de uma licitação para cada contrato. Essa perspectiva procedimental fica ao alcance de formatações de modelos (…) Desse modo, é juridicamente possível estender a proposta mais vantajosa conquistada pela Administração Pública como amparo a outros contratos.
O fornecedor do carona é uma empresa que assegurando ao órgão gerenciador a certeza da disponibilidade do objeto, ainda pode, se for da sua conveniência, suportar a demanda de outros órgãos, pelo mesmo preço declarado na licitação como proposta mais vantajosa.
O carona no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifica já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva.” (pp. 9-10)
“3 Controle sobre o procedimento carona
Uma das vigas mestras da possibilidade de ser carona em outro processo licitatório é o dever do órgão interessado em demonstrar a vantagem da adesão sobre o sistema convencional. Logo, aderir como carona implica necessariamente em uma vantagem ainda superior a um novo processo.” (p. 10)
“Tem-se, nesse contexto, um animador enfoque da função do controle para esse procedimento, pois deixando de cobrar o processo como um fim em si mesmo passa a verificar se o carona demonstrou adequadamente que a adesão era mais vantajosa do que licitação convencional e se os preços de aquisição concretizam a vantagem, anunciada: controle gerencial.” (p. 11)
“Por fim, é importante assinalar que nenhum sistema está imune a desvios de finalidade, mas essa possibilidade não pode impedir o desenvolvimento de processos de modernização.
O Tribunal de Contas da União teve a oportunidade de analisar a figura do carona, admitindo a sua regularidade como procedimento em tese.” (p. 12)
Também parece pertinente reportar acórdão do Tribunal de Contas da União, também mencionado pelo referido autor. No Acórdão nº 1487/2007 – TCU – Plenário, a Corte de Contas da União, examinando caso concreto (no Processo nº TC-008.840/2007-3), deliberou:
“9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata;
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando a preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores;
9.3. (…)
9.4. dar ciência deste Acórdão, Relatório e Voto, ao Ministério da Saúde, à Controladoria-Geral da União e à Casa Civil da Presidência da República.”
Observa-se que, até o presente momento, não consta ter havido alterações no Decreto nº 3.931/2001, posteriores ao referido v. Acórdão do TCU.
Desse modo, no tocante à Ata de Registro de Preços de órgão do Ministério da Saúde, tratada nos presentes autos, a existência de autorização de adesão desta Edilidade à referida Ata, concedida pelo órgão gerenciador da mesma, parece mostrar-se em consonância aos termos do item 9.2.1 do mencionado Acórdão do E. TCU.
O art. 34 do Decreto Municipal nº 44.279/2003 (diploma aplicável, no que couber e for pertinente, às licitações e contratos administrativos desta Edilidade, nos termos do Ato nº 878/05 da E. Mesa) prevê que “A celebração dos contratos decorrentes das atas de registro de preços deverá ser precedida de prévia pesquisa de preço, que revele a conveniência da contratação, na forma do artigo 4º deste decreto”.
Cumpre ainda observar que, nos termos do parágrafo único do artigo 31 do mesmo Decreto Municipal (dispositivo este, com a redação dada pelo art. 1º do Decreto nº 47.014/2006), “Caberá ao detentor da ata, observadas as condições nela estabelecidas, aceitar o fornecimento, sem prejuízo do atendimento dos quantitativos inicialmente estimados”. De sorte que, há necessidade de ser consultada a empresa detentora da Ata, para que manifeste se aceita ou não o fornecimento, nos termos citados.
Recomendável, por fim, que seja também solicitada cópia da Minuta de Contrato integrante da Ata.
Em conclusão, pelo exposto e na forma das considerações expendidas, a manifestação é pela possibilidade de utilização da Ata de Registro de Preços, tratada nestes autos.
É o parecer, s.m.j., que submetemos à superior apreciação de V.Sa.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2008.
Sebastião Rocha
Procurador Legislativo Supervisor
Setor de Contratos e Licitações da Procuradoria da CMSP
OAB/SP nº 138.572