Parecer nº 319/2016
Memorando nº SGA. 21 nº 19/2016
TID xxxxxxxxxxxxxxxx
Ref.: Análise jurídica e manifestação e orientação quanto a possível rescisão contratual e outras medidas a serem tomadas pela Administração.

À Sra. Procuradora Legislativa Supervisora
O presente Memorando foi encaminhado por SGA para análise, manifestação e orientação quanto à possível rescisão contratual e outras medidas a serem tomadas pela Administração. Deste modo, esta Procuradoria passará à análise da questão, atentando-se apenas aos aspectos jurídicos do caso, ressaltando que são considerações iniciais, e que posteriormente de posse dos autos do PA, e do resultado dos laudos laboratoriais das outras amostras colhidas será possível uma análise mais aprofundada da questão.

Primeiramente é importante ressaltar que o objeto em questão é bem de natureza alimentícia e que, por isso necessita maior rigor por parte da Administração em detrimento aos demais objetos, por ser objeto diretamente ligado à segurança alimentar dos Sr. Vereadores, Servidores Públicos e Munícipes que frequentam esta Edilidade.

Desse modo, apesar de não informado no Memorando supramencionado, depreende-se que após a entrega do 1º Lote de Café pela empresa xxxxxxxxxxxx, esta fornecedora foi notificada para acompanhamento da retirada e envio de amostras desse referido lote ao Instituto de Tecnologia de Alimentos. Após análise, este Instituto encaminhou o Relatório de ensaio nº RE-CQ 02.688/16 que assim concluiu:

“Pelos resultados obtidos da análise sensorial, pode-se observar da Tabela 1 e Figura 1 que a amostra de ‘Café Odebrecht’, apresentou média para qualidade global igual a 4,1 (quatro vírgula hum) permitindo ser classificado com um café de qualidade ‘ Não recomendável para fornecimento’ ”. (grifo nosso)

Com isso, em uma análise perfunctória da questão, existe uma presunção relativa de que os demais lotes de café da mesma marca que foram entregues também não seriam recomendáveis para fornecimento. Presunção que somente poderá ser afastada após análise laboratorial que apresente conclusão em sentido contrário.

Assim, incialmente, recomenda-se que esta Edilidade não faça uso do referido café até que seja expedido novo laudo que será realizado pelo Instituto de Tecnologia de Alimentos, com resultado que autorize seu fornecimento no 2º lote e no lote em substituição do 1º.

Posteriormente, caso os novos lotes mantiverem a mesma classificação de não recomendável para o fornecimento esta Edilidade poderá rescindir a presente contratação, haja vista que estará havendo o descumprimento contratual, além das aplicações das penalidades de multa por inexecução total (prevista no subitem 9.1.5) e de pena de suspensão de contratar com CMSP (prevista no subitem 9.1.6) do T.C. nº 33/2016, ressaltando que sempre deverá ser garantido ao fornecedor o devido processo legal e o contraditório.

Mas, não apenas isto, a CMSP poderá ainda enviar as amostras do café adulterado para polícia criminal, para que esta instituição instaure o devido Inquérito Policial para apurar se a conduta praticada pela Empresa poderá ser tipificada na conduta base, prevista no crime do art. 272 do Código Penal ou no tipo culposo previsto no § 2º, que assim dispõe:

“Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios”
“Art. 272. Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:”
“Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”
“§ 1o-A. Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.”
“§ 1o Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.”
“Modalidade culposa
§ 2o Se o crime é culposo:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.”

Não obstante estas medidas de ordem sancionatórias, para evitar solução de continuidade e atender aos princípios da economicidade, a supremacia do interesse público e da eficiência, também é possível à CMSP se valer do art. 24, inc. XI, da Lei Federal nº 8.666/93, que permite a contratação da 2ª colocada por dispensa de licitação nas contratações de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Este é o entendimento do TCU para caso similar, inclusive, em caso prático em que a empresa assinou o Contrato, contudo não iniciou a execução da avença:

“o aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993:Art. 24, inciso XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Art. 64 § 2º – É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado”. Em relação aos dispositivos legais mencionados, destacou que “as hipóteses abarcam as situações em que a execução contratual foi iniciada, porém interrompida em consequência de rescisão contratual (art. 24, inciso XI); e em que sequer houve a assinatura ou retirada do termo de contrato ou instrumento equivalente…”. Reconheceu que a situação apresentada no caso concreto, em que “houve a assinatura do contrato com a licitante vencedora e esta, posteriormente, desistiu de executar a avença, tendo anuído a rescisão do ajuste anteriormente firmado …”, não foi contemplada na disciplina legal. Ponderou, contudo, que “a ausência de expressa previsão legal … não pode ser interpretada como um caso de manifesta vedação legal … mas de uma típica hipótese de lacuna normativa decorrente da impossibilidade fática de o legislador prever antecipadamente todas as situações de fato passíveis de sofrerem o influxo do Direito”.
(Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.4.2013).

Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa., ressaltando, mais uma vez que, são considerações iniciais e que, posteriormente, de posse dos autos do PA e do resultado dos laudos laboratoriais das outras amostras colhidas pelo Instituto de Tecnologia de Alimentos será possível uma análise mais aprofundada da questão.

São Paulo, 26 de agosto de 2016.

Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 260.308