ACJ – Parecer nº 302/06.
Refs.: Processos nº 01082/94-00 (TID 200767) e nº 1590/2003.
Interessada: XXX.
Assunto: Ex-funcionária da Edilidade, onde exerceu exclusivamente cargos de provimento em comissão. Pedido de averbação de anterior tempo de contribuição, prestado no Regime Geral de Previdência Social, para fim de cômputo no tempo de contribuição necessário para aposentadoria pelo regime próprio do funcionalismo público do Município de São Paulo. Pedido de aposentadoria pelo mencionado regime próprio. Matéria controvertida. Consulta promovida junto ao Tribunal de Contas do Município, respondida por parecer com força legal obrigatória. Manifestação pelo indeferimento de ambos os pedidos.
Sra. Advogada Supervisora
Nos autos nº 01082/94-00, a Sra. XXXXXXXXXXXrequereu aposentadoria por tempo de serviço, pelo regime próprio municipal; nos autos de nº 1590/2003, requereu averbação de tempo de serviço constante de Certidão de fls. 02/03.
Por economia processual, pedimos vênia para fazer remissão ao quanto relatado nas seguintes manifestações exaradas no âmbito deste órgão técnico jurídico: Parecer AT.2 nº 25/2004 (fls. 10/11 dos autos nº 1590/2003); Parecer AT.2 nº 26/2004 (fls. 20/23 dos autos nº 1082/94); e Parecer ACJ nº 172/05 (fls. 87/111 dos autos nº 1082/94; cópia às fls. 21/45 dos autos nº 1590/2003).
Acrescente-se que, conforme a recomendação contida na conclusão do Parecer nº 172/05, foi promovida consulta ao egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCM-SP) – nos termos do artigo 29 e com os efeitos do artigo 30, ambos da Lei Municipal nº 9.167, de 03/12/1980 (a chamada Lei Orgânica do TCM-SP) – com vistas a dirimir dúvidas e controvérsias verificadas na interpretação e aplicação de dispositivos concernentes à matéria, relativamente à aposentadoria de funcionários públicos exercentes exclusivamente de cargos em comissão que, nessa qualidade e antes da Emenda Constitucional nº 20/98, possam ter implementado os requisitos até então vigentes para a respectiva aposentadoria pelo regime previdenciário próprio do Município de São Paulo.
O E. TCM conheceu da consulta nos autos TC nº 72-002.389.05-98, respondendo por meio do Ofício SSG-GAB nº 7833/2006, acompanhado de cópia do relatório e voto do Exmo. Sr. Conselheiro Relator Roberto Braguim, bem como do r. Parecer prolatado por seu E. Plenário em 10/05/2006, publicado no D.O.C. de 19/05/2006, pág. 62 (cf. fls. 143/165 dos autos CMSP nº 1082/94). De observar-se o disposto no art. 30, caput, da Lei Orgânica do TCM (Lei nº 9.167/80):
“Art. 30”, caput – “Os pareceres emitidos em virtude de consulta da Administração terão força obrigatória, importando em pré-julgamento pelo Tribunal.”
Peço vênia para transcrever, do Parecer unânime da colenda Corte de Contas, a íntegra de cada um dos quatro quesitos e das respectivas respostas, a seguir.
“Quesito 1: Ante a nova redação dada pela Emenda Constitucional 20 (EC 20/98), publicada em 16/12/1998, ao artigo 40 da Constituição Federal, especialmente no tocante ao § 13 dessa nova redação (‘§ 13 – Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social’), é possível, após a referida EC 20/98, a concessão de aposentadoria pelo regime previdenciário próprio do Município de São Paulo, a funcionário ocupante exclusivamente de cargo em comissão que, nessa qualidade e antes da referida Emenda tivesse implementado os requisitos até então vigentes para a respectiva aposentadoria por este regime próprio?
Resposta: Sim. É possível a concessão de aposentadoria a servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, que, antes de 16/12/98, já tivesse implementado todas as condições necessárias a essa concessão, nos termos do artigo 40 da Constituição Federal de 1988. Tal direito foi assegurado pelo artigo 3º da Emenda Constitucional 20/98, desde que o servidor mantenha o vínculo com a Administração Pública, sem interrupção e observadas as compatibilizações decorrentes das alterações do regime previdenciário.
Quesito 2: Caso afirmativa a resposta ao primeiro quesito, indaga-se também: a concessão de aposentadoria pelo regime próprio também poderia se dar posteriormente à data em que o funcionário em comissão tenha sido exonerado, se a implementação dos requisitos para aposentadoria pelo regime próprio municipal tenha se dado antes da exoneração e também antes do advento da EC 20/98?
Resposta: Se o servidor tiver implementado todas as condições para a aposentadoria, inclusive tempo de serviço extramunicipal, se houver, devidamente averbado e tiver requerido a aposentadoria antes de sua exoneração, ou seja, na qualidade de ainda servidor, a resposta é positiva. Se não tiver requerido a aposentação durante a vigência do vínculo jurídico-funcional com a Administração, a resposta é negativa, pois, segundo já decidiu o Poder Judiciário, a Administração não pode aposentar quem já não mantém liame com o serviço público.
Quesito 3: Em sendo também afirmativa a resposta ao quesito anterior, pergunta-se ainda: na hipótese de a aposentadoria voluntária pelo regime próprio municipal ter sido requerida antes da exoneração do funcionário em comissão, é possível, após essa exoneração, averbar e computar prova (prova essa, por sua vez, também posterior à exoneração) de tempo complementar necessário à configuração de ter implementado, antes da exoneração e antes do advento da EC 20/98, os requisitos de tempo para a aposentadoria do regime próprio municipal?
Resposta: Não. É inviável a averbação de tempo de serviço extramunicipal após a exoneração do servidor titular de cargo em comissão exclusivamente, porque foi rompido o seu vínculo jurídico-funcional com a Administração, consoante já decidiram esta Corte e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Quesito 4: É possível averbar e computar, para fins de aposentadoria pelo regime próprio do Município de São Paulo, tempo de serviço/contribuição do regime geral previdenciário, atestado em Certidão de Tempo de Contribuição expedida pelo INSS por força de decisão judicial sobre a qual não conste comprovação de trânsito em julgado?
Resposta: Não. A decisão judicial limita-se aos termos dela constantes, impondo-se o seu cumprimento após a certificação do trânsito em julgado. Se a determinação judicial é para expedição da certidão, consoante consta do quesito, essa ordem não conduz à concessão da aposentadoria automaticamente e nem à averbação desse tempo pela Administração, uma vez que é impossível averbar tempo para quem não mais pertence ao serviço público. Em se tratando de servidor exonerado, para que tal ocorresse, a decisão deveria conter determinação para restabelecimento do vínculo, inclusive para fins de aposentadoria e já ter transitado em julgado” (autos CMSP 1082/94, fls. 163/165; nos textos das respostas, negritos desta transcrição).
Do que consta dos autos referenciados em epígrafe, possível observar que, para além de óbices insertos no teor das respostas aos Quesitos 1 e 2, cumpre verificar que se aplicam ao presente caso as negativas consubstanciadas nas respostas aos Quesitos 3 e 4, conforme logo antes transcritas.
Com efeito, no referido Parecer o E. TCM firmou posição, com força de pré-julgamento, no sentido de considerar inviável a averbação de tempo de serviço extramunicipal após a exoneração do servidor titular exclusivamente de cargo em comissão (conforme a resposta ao quesito 3); de igual modo, respondeu negativamente à indagação sobre se seria possível averbar e computar, para fins de aposentadoria pelo regime próprio do Município de São Paulo, tempo de serviço/contribuição do regime geral previdenciário, atestado em Certidão de Tempo de Contribuição expedida pelo INSS por força de decisão judicial sobre cuja matéria não conste comprovação de trânsito em julgado (quesito 4).
Dessa forma, considerando os termos do Parecer do Egrégio TCM-SP em resposta à consulta formulada, e a teor do disposto no art. 30, caput, da Lei Municipal nº 9.167, de 03 de dezembro de 1980, lamento concluir pelo indeferimento do pedido de averbação de tempo de serviço extramunicipal formulado nos autos CMSP nº 1590/2003, bem assim, do pedido de aposentadoria formulado nos autos CMSP nº 01082/94-00.
É o parecer, que elevo à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 21 de agosto de 2006.
Sebastião Rocha
OAB/SP nº 138.572
Técnico Parlamentar – Área Jurídica
Equipe do Processo Administrativo – ACJ-1
INDEXAÇÃO
cargos de provimento em comissão
aposentadoria
tempo de serviço
