Ref.: Processo n.º 1251/2008
TID n.º 3184002
Assunto: Aplicação de Penalidades – XXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha o presente processo para análise e manifestação desta Procuradoria considerando as defesas apresentadas pelas empresas XXX às fls. 1096/1099 e XXX às fls. 1102/1112, bem como a informação do gestor às fls. 1115.
Esta Procuradoria se manifestou acerca das penalidades a serem aplicadas às empresas supramencionadas por meio do Parecer nº 365/2009 às fls. 1062/1067, no qual consta o resumo dos fatos.
XXX:
Em relação à empresa XXX, esta Procuradoria concluiu que a assinatura de novo instrumento contratual ficaria condicionada à comprovação de que a assistência técnica a ser prestada pela futura Contratada, de forma direta ou por intermédio de preposto e/ou parceiro comercial sediado na cidade de São Paulo, é autorizado pelo fabricante, devidamente credenciada.
Seguindo a orientação desta Procuradoria, o Sr. Coordenador Substituto do CTI, por meio do Ofício CTI nº 37/2009, notificou a empresa (fls. 1081). Conforme consta no sistema dos Correios, o Ofício foi entregue em 02/10/2009 (vide fls. 1082).
Tendo em vista que a empresa permaneceu inerte, a SGA, por meio do ofício SGA nº 524/2009, encaminhou notificação sobre a aplicação cumulativa das penalidades previstas nos itens 17.3 e 17.4, da Cláusula Décima Sétima, do Edital de Pregão Eletrônico nº 10/2009, facultando o prazo legal para apresentação de defesa prévia (fls. 1092). Referido ofício foi recebido pela empresa em 17/11/2009, conforme comprova o AR juntado às fls. 1094.
Em 30/11/2009, a empresa XXX protocolizou Defesa Prévia (fls. 1102/1106), sendo que o Sr. Coordenador do CTI noticiou o recebimento da mesma peça em 27/11/2009 por fax.
Observe-se que a defesa apresentada pela empresa XXX é intempestiva, pois se o recebimento do Ofício SGA nº 524/2009 se deu em 17/11/2009, o prazo de 05 (cinco) dias úteis teria como termo final o dia 24/11/2009. Outrossim, conforme apontado pelo Sr. Coordenador do CTI às fls. 1108, a defesa apresentada foi a primeira resposta formal da empresa após período de tempo decorrido de mais de 30 dias de tentativas inúteis de contato pelo CTI.
De qualquer forma, o Sr. Coordenador do CTI, ainda às fls. 1108, ressalta que o fato novo trazido pela empresa em sua defesa é de que deixou de ser assistência técnica autorizada XXX e que não localizou parceiros comerciais capazes de prestar serviços de assistência e manutenção em São Paulo de forma vinculada ao Termo de Contrato a ser firmado com esta Edilidade. Contudo, a empresa também informa que a garantia de 36 meses será honrada pelo fabricante, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Na manifestação de fls. 1115, o Sr. Coordenador do CTI discorda do posicionamento apresentado pela empresa, uma vez que está em desacordo com o que dispõe o Edital de Pregão Eletrônico nº 10/2009. Ressalta que houve sucessivas manifestações de boa vontade do Gestor na concordância na redução do grau de exigências para a entrega do bem e prestação futura dos serviços de garantia, na busca de se preservar o procedimento licitatório, contudo, a empresa postergou os esclarecimentos continuadamente solicitados pela Unidade Gestora e, por fim, informou que deixou de atender à condição necessária de possuir assistência técnica autorizada pelo fabricante.
Diante disso, o Gestor entende cabível a aplicação cumulativa das penalidades previstas nos itens 17.3 e 17.4, do Edital de Pregão Eletrônico nº 10/2009, ou seja, multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor da proposta final e a suspensão temporária do direito de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 02 (dois) anos, por recusa injustificada em assinar o Contrato (cf. fls. 1115, in fine).
Contudo, é importante observar que, desde sua primeira manifestação às fls. 1026/1027, a empresa ressaltou que o Termo de Contrato foi encaminhado para assinatura fora do prazo de validade de sua Proposta Comercial, deixando claro não possuir nenhuma obrigação em cumpri-la. Na Defesa Prévia de fls. 1102/1103, a empresa reforça, dentre outros argumentos, essa tese.
Verificando os autos, a Proposta Comercial foi apresentada pela empresa na Sessão do Pregão Eletrônico nº 10/2009 realizada em 01/04/2009 (cf. fls. 454 e fls. 888/901) com validade de 60 (sessenta) dias (cf. fls. 892 da Proposta e item 4.5.2 do Edital – fls. 405 a Anexo IV do Edital – fls. 428) e o Termo de Contrato foi encaminhado para assinatura em 14/07/2009 (fls. 1017) e foi recebido pela empresa em 15/07/2009, conforme o e-mail de fls. 1018. Portanto, assiste razão à empresa no que diz respeito a esse aspecto.
Assim, parece-me que essa situação acaba por inviabilizar a aplicação de qualquer penalidade, haja vista que, ainda que a empresa cumprisse todos os requisitos para a contratação, não estaria obrigada a fornecer para esta Edilidade, em razão da sua Proposta Comercial se encontrar com o prazo de validade expirado na data do encaminhamento do Termo de Contrato para assinatura, nos termos do art. 64, § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93 c.c. arts. 6º e 7º, da Lei Federal nº 10.520/02.
XXX:
Em relação à empresa XXX, esta Procuradoria concluiu no Parecer nº 365/2009 (fls. 1062/1067) que, a par das providências para a devolução do equipamento, a empresa fosse notificada ante a possibilidade de aplicação cumulativa das penalidades previstas nos itens 6.1.4 e 6.1.5, da Cláusula Sexta, do TC nº 19/2009, facultando-se a apresentação de defesa prévia no prazo legal.
A empresa foi notificada para retirada do equipamento por meio do Ofício CTI nº 38/2009 (fls. 1083), o que efetivamente ocorreu, conforme comprova o recibo de retirada de fls. 1089.
A empresa também foi notificada pela SGA, por meio do Ofício nº 525/2009, sobre a aplicação cumulativa das penalidades supramencionadas. O Ofício foi recebido pela empresa em 14/11/2009, conforma AR juntado às fls. 1095.
Em 23/11/2009, a empresa apresentou Defesa Prévia às fls. 1096/1098. Observe-se que a defesa apresentada pela empresa XXX é intempestiva, pois se o recebimento do Ofício SGA nº 525/2009 se deu em 14/11/2009, o prazo de 05 (cinco) dias úteis teria como termo final o dia 20/11/2009. Note-se que a data da postagem do SEDEX também se encontra fora do prazo legal (fls. 1099 – 21/11/2009).
De qualquer forma, o Sr. Coordenador do CTI se manifestou às fls. 1115 acerca da defesa prévia apresentada pela empresa XXX, entendendo cabível a aplicação da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, prevista para a hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade, conforme item 6.1.3 do TC nº 19/2009, pois no caso em tela, o bem foi entregue, porém devolvido pela CMSP por não conformidade, considerando desnecessária a aplicação da multa prevista para a inexecução total, em geral reservada para os casos em que a Contratada recusa-se a entregar qualquer parcela do objeto.
Note-se que o Gestor não fez menção à aplicação da penalidade prevista no item 6.1.5 do TC nº 19/2009 sugerida na manifestação de fls. 1060-verso (suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos, configurada a gravidade das irregularidades cometidas).
Ressalta que o prejuízo sofrido pela empresa é de significativa monta, tendo sido penalizada indiretamente com o ônus de adquirir o bem do fabricante, entregá-lo à CMSP, sendo o mesmo recusado após conferência por inadequação, arcando ainda com o custo de retirada e a perda de condição de bem em estado novo, pois as embalagens originais foram abertas, impossibilitando sua venda como mercadoria nova para outro cliente.
CONCLUSÃO:
Em relação à empresa XXX, recomendo que os presentes autos sejam encaminhados à E. Mesa para que, diante dos elementos coligidos aos presentes autos, delibere sobre a defesa prévia apresentada de forma intempestiva às fls. 1102/1112, levando em conta o fato da Proposta Comercial apresentada na Sessão do Pregão Eletrônico nº 10/2009 se encontrar com o prazo de validade expirado quando do encaminhamento do Termo de Contrato para assinatura, o que, a meu ver, inviabiliza a aplicação das penalidades sugeridas pelo Gestor às fls. 1115, pois a empresa já estava liberada do compromisso assumido, nos termos do art. 64, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Note-se que a empresa apresentou esse argumento desde a sua primeira manifestação às fls. 1026/1027.
Em relação à empresa XXX, recomendo que os presentes autos sejam encaminhados para a Unidade Gestora do Contrato (CTI) para que esclareça se entende pela aplicação cumulativa das penalidades previstas nos itens 6.1.3 (multa de 10% sobre o valor do contrato, na hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade) e 6.1.5 (suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos, configurada a gravidade das irregularidades cometidas) ou se entende cabível apenas a aplicação da penalidade prevista no item 6.1.3.
Após o esclarecimento do CTI, recomendo que os autos sejam encaminhados para a E. Mesa para análise e deliberação, com a observação de que a defesa apresentada às fls. 1096/1099 é intempestiva, o que não impede o recebimento pela autoridade superior e provimento parcial no sentido de se reduzir a penalidade de multa, conforme sugestão do Gestor às fls. 1115, conjuntamente com a rescisão do ajuste.
Por fim, sugiro à SGA que recomende aos setores competentes diligências no sentido de evitar a expiração do prazo de validade das propostas comerciais apresentadas pelas empresas nas licitações realizadas por esta Casa Legislativa, seja solicitando formalmente a sua prorrogação, seja tomando as providências necessárias para a assinatura do termo contratual dentro desse prazo, a fim de afastar a ocorrência de situações similares àquela ocorrida com a empresa XXX.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2010.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
