ACJ Parecer 003/2007
Referência: Processo nº 1611/2003
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Aposentadoria voluntária proporcional por idade – Artigo 40, § 1º, III, b, da Constituição Federal e Artigo 3º da Emenda Constitucional 41/2003.

Sr. Advogado Chefe:

I – Trata-se de pedido de aposentadoria, firmado por funcionário efetivo da CMSP, às vésperas (25/01/2007) de completar 70 anos de idade.

O pedido foi sobrestado, em 22/12/2003, e voltou a tramitar em 08/11/2006. Registre-se que o funcionário teve um pedido de abono de permanência indeferido nestes mesmos autos, a conselho desta ACJ, conforme o parecer ACJ nº 042/2006 (fls. 24/26).

À fl.53, informa a SGA-11 que o requerente ingressou no Quadro de Pessoal do Legislativo em 17 de abril de 1984. De acordo com a informação da SGA-11, “o requerente conta, até o dia 8 novembro de 2006, (data do protocolo do pedido de aposentadoria), com 10.567 (dez mil, quinhentos e sessenta e sete) dias, ou seja, 28 (vinte e oito) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias, de tempo de contribuição.”

Em seguida, informa a SGA-11, à fl. 54, que o funcionário conta com 69 anos de idade completos e foi reenquadrado no cargo e Agente de Apoio Legislativo, referência QPL 12 depois de ter sido enquadrado no cargo de Técnico Parlamentar, referência QPL 21.

II – O trecho do art. 40 da Constituição Federal, com a redação atual, dada pela EC 41/2003, no que interessa à questão, é o seguinte:
“Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º – ……………………………………………………
…………………………………………………………………..
III – voluntariamente, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
……………………………………………………………………
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.”

Era esse o texto constitucional em vigor em dezembro de 2003, com a redação da Emenda Constitucional 20/1998, quando foi publicada a Emenda Constitucional 41, em 31 de dezembro de 2003. De acordo com as informações constantes em seu prontuário, o funcionário já reunia as condições para se aposentar voluntariamente por idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, pois já contava com mais de 65 anos de idade. Não fazia jus, apesar disso, ao abono de permanência, como já mencionado no parecer de fls. 24/26. Com a edição da EC 41/2003, porém, a única possibilidade de aposentadoria voluntária por idade que estava garantida ao servidor foi transformada em duas: uma nas condições da EC 20/1998, mantidas em vigor para aqueles que já haviam alcançado as condições para se aposentar até aquela data (31/12/2003), segundo a disposição transitória do artigo 3º da EC 41/2003 e, outra, segundo a regra permanente, isto é, o artigo 40 da CF com a redação da EC 41/2003. Isto porque a última reforma constitucional previdenciária retirou dos servidores que ingressaram no serviço público depois de 31/12/2003 o direito à paridade entre vencimentos da ativa e os proventos dos aposentados, ao modificar a redação do parágrafo 8º do artigo 40 da CF.

Na redação da EC 20/1998, o parágrafo 8º do artigo 40 da CF dizia:

“§ 8º – Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”

Enquanto que a partir da EC 41/2003, extinta a paridade, ela passou a garantir apenas a preservação do valor real:

“§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.”

Em conseqüência, se o servidor for aposentado de acordo com as regras transitórias em vigentes até 31/12/2003, manterá a paridade com os servidores da ativa nos reajustes dos seus futuros proventos. Caso contrário, não manterá.

Em outubro de 2005 foi ministrado nesta Casa por servidores do Tribunal de Contas o curso: “Treinamento para servidores da CMSP – Aposentadoria: Procedimentos e Novas Regras”(apresentação de Letícia Maria Dias e Silva, Nelson Herbst Júnior e Sebastião Luiz de Brito).

Na página 48 está a recomendação:

• Os servidores que ingressaram anteriormente a 31/12/03 poderão optar por aposentar-se pelas regras permanentes da aposentadoria voluntária, inclusive a denominada “por idade”, mas deverão ser alertados das alterações trazidas pela EC 41/03, sobretudo quanto aos cálculos dos proventos e inexistência de paridade.

O E. TCM recomenda que o servidor que tiver mais de uma possibilidade de aposentação opte expressamente pelo fundamento da sua aposentadoria, e seja alertado das conseqüências da sua opção.
Ciente dessa orientação, solicitei (fls. 58/59) o retorno do processo ao SGA 11 com a finalidade de indagar ao requerente qual seria a sua opção de aposentadoria voluntária por idade, se com base na regra permanente da CF, isto é, no artigo 40, § 1º, III, b, (aposentadoria voluntária por idade), ou com fundamento na regra transitória do artigo 3º da EC 41/2003, (idem).

A opção do funcionário está no verso da folha 59, pela segunda hipótese, isto é, pela regra transitória do artigo 3º da EC 41/2003.

Manifestada pelo requerente a sua opção pelo fundamento legal da sua aposentadoria, quando a lei lhe abriu a possibilidade, penso que esse deverá ser o fundamento legal do ato de aposentação. Ficam prejudicados os cálculos que se basearam nos salários de contribuição desde julho de 1994, pois eles não serão utilizados, em face da opção do requerente. Pedi também que a SGA 12 informasse o valor dos vencimentos atuais do funcionário, que servirão de base para o cálculo dos proventos, o que foi atendido (fl. 61). Note-se que esses valores foram informados com o reajuste de 2,2535%, concedido pelo Ato 945/06, de acordo com a supervisora de SGA 12, e sobre eles deverão ser calculados os futuros proventos, na proporção de 26/35 avos.

III – Há dois prazos peremptórios a serem observados pela Administração, na tramitação dos pedidos de aposentadoria dos servidores do Município de São Paulo:

Um de 60 dias, contados do protocolo do pedido, em 08/11/2006, para a apreciação do pedido, previsto no artigo 101 da Lei Orgânica do Município:

Art. 101 – O pedido de aposentadoria voluntária bem como as pendências respectivas deverão ser apreciados no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após o seu protocolamento, na forma da lei.

É necessário que o pedido seja colocado à disposição da E. Mesa para apreciação até 06/11/2006, quando o pedido completará 60 dias.

E outro, que se encerra em 25/01/2007, quando o funcionário completará 70 anos de idade e teria de ser compulsoriamente aposentado, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (Constituição Federal, artigo 40, § 1º, II, e Lei 8.989/79, artigo 166, II). Não é esse o caso, pois se trata de aposentadoria voluntária, já que o funcionário pediu nos autos a sua aposentadoria.

IV – Ante o exposto, entendo que o funcionário poderá ser aposentado voluntariamente, por idade, com proventos proporcionais, com fundamento no artigo 40, § 1º, III, b, combinado com o artigo 3º da Emenda Constitucional 41/2003, calculados os respectivos proventos com base na remuneração atual percebida pelo funcionário no cargo de Agente de Apoio Legislativo, referência QPL 12, reduzidos na proporção de 26/35 avos da sua remuneração atual, na forma do artigo 63 da Lei 8.989/79 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município), conforme demonstrativo de cálculo de fl. 57. Antes de enviar o pedido para a apreciação da E. Mesa, creio que é necessário refazer os cálculos dos futuros proventos do funcionário, pois eles não levaram em conta o reajuste recentemente concedido pelo Ato 945/06, enviando o processo para a SGA 12.

Em seguida, recomendo que o pedido seja submetido à apreciação da E. Mesa, com a sugestão de se conceder a aposentadoria voluntária proporcional por idade, nos termos do artigo 40, § 1º, III, b, da Constituição Federal, com redação da EC 20/1998, mantida em vigor para os servidores que já haviam alcançado as condições para a aposentadoria, pelo artigo 3º da EC 41/2003, encaminhando-se, em seguida, ao exame do E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em cumprimento do disposto no art. 48, inciso III, da Lei Orgânica do Município.

São Paulo, 2 de janeiro de 2007

Manoel José Anido Filho
ATS
OAB/SP n° 83.768