TID xxxxxxxxx
Parecer n.º 298/2012
Ref.: Revisão de teto remuneratório. Exclusão de verbas de caráter pessoal. Impossibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de expediente iniciado pelo servidor aposentado xxxxxxxxxxxxxx em que este, nos termos do artigo 9º do Decreto Municipal nº 52.192, de 18 de março de 2011, apresenta Defesa com efeito suspensivo.
Relata que, em virtude da promulgação do Decreto Municipal nº 52.192, de 18 de março de 2011, a Câmara Municipal editou o Ato nº 1142/11, em 31/03/2011, dispondo sobre a aplicação do limite remuneratório constitucional a seus servidores, complementando-o posteriormente pela Decisão de Mesa nº 1398/12, publicada em 29/03/2012.
Como consequência, a partir do mês de abril de 2012, passou a sofrer descontos em seus proventos de aposentadoria sob o título “ARTIGO 37, INC. XI CONST.”, limitando-os a R$24.117,62 (vinte e quatro mil, cento e dezessete reais e sessenta e dois centavos).
Informa não ter havido a prévia ciência ou notificação do requerente sobre o corte remuneratório, o que estaria em desacordo com o disposto nos artigos 9º, do Decreto 52.192/11, e no Ato nº 1142/11 da Câmara Municipal.
Sustenta que a efetivação dos descontos se deu sem a apresentação de qualquer justificativa ou explicação da metodologia utilizada para aferição do limite remuneratório e que não há consenso quanto à forma de aplicação do teto remuneratório no âmbito da Câmara Municipal, Executivo e Tribunal de Contas. Alega que a controvérsia resta evidenciada pela criação de grupo de trabalho instituído por meio de convênio celebrado entre os dois primeiros, e que não teria apresentado estudo definitivo quanto ao tema.
Informam, ainda, que a aplicação equivocada do limite remuneratório no Tribunal de Contas do Município levou seus servidores a ingressarem com Mandado de Segurança contra ato de seu Presidente perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo obtida liminar em sede de Agravo Regimental, tendo o Tribunal determinado a sustação dos descontos em seus vencimentos/proventos a título de excesso sobre o limite legal.
Faz um resumo da situação pessoal do requerente, dizendo que é servidor público aposentado, com décadas de serviço público prestado à Câmara e que ingressou em seus quadros anteriormente a dezembro de 2003. Sustenta que seus proventos são compostos por verbas legalmente constituídas e incorporadas ao longo de sua atividade profissional, muitas delas de natureza pessoal, indenizatórias ou relativas ao local de trabalho, e que se aposentou após décadas de efetivo exercício, o que teria tornado plenamente consolidado todos os seus direitos adquiridos e os atos jurídicos realizados, referentes à percepção de seus vencimentos, sob a égide do texto original da Constituição Federal de 1988.
Primeiramente, sustenta a inconstitucionalidade da Emenda 41/2003 sem que seja feito o devido resguardo dos direitos e garantias individuais, e que se aplicar a letra fria da lei da Emenda aos proventos do ex-servidor acaba por ferir seus direitos e garantias individuais elencados no art. 5º, inciso XXXVI e §2º da CF. Relata que o Tribunal de Justiça de São Paulo, por decisão unânime de seu Órgão Especial, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 9º da Emenda Constitucional 41/2003 e do Decreto Estadual 48.407/2004, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 165.685/0-00.
Alega que a aplicação do teto constitucional configura ofensa ao direito adquirido à não redução de sua remuneração, já consolidada no antigo regime, em observância ao princípio da irredutibilidade de subsídio e vencimentos, consagrado no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal. Sustenta que a norma não pode retroagir quando afetar direito adquirido, ato jurídico perfeito e acabado e a coisa julgada.
Afirma que o Tribunal de Justiça de São Paulo, em outras oportunidades, indicou ao Município de São Paulo a forma correta de aplicação das novas regras trazidas pela Emenda 41/2003, dizendo que os autores “deverão submeter-se ao teto, mas sem redução de vencimentos, até que sucessivos e futuros aumentos impliquem na adequação dos rendimentos aos limites constitucionais e legais. Assim o teto é válido, sendo inválida a redução nominal dos vencimentos/proventos com base na remuneração do Prefeito, sob argumento de adequação ao teto”.
Ressalta que no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, aos desembargadores é pago o valor correspondente ao seu teto remuneratório estabelecido na Emenda 41/2003 e, a título de verba indenizatória, a diferença entre este subsídio e os valores que o ultrapassem, compondo a integralidade dos seus vencimentos/proventos.
Em relação ao Decreto 52.192/11 e Ato 1142/11, sustenta que ambas as normas estabeleceram procedimentos a serem observados para a ciência do corte ao servidor, assegurando-lhe a possibilidade de apresentação de defesa. Assim sendo, a formalização da ciência do corte remuneratório, com a devida exposição do método de cálculo, constituiria procedimento indispensável à verificação da correção do mesmo, sem a qual todo o procedimento seria tido como nulo de pleno direito.
Alega que, nos moldes em que efetuado, é impossível ao requerente constatar quais verbas foram incluídas e/ou excluídas do cômputo do teto e que a aplicação indistinta e genérica do teto remuneratório, sem atentar para as singularidades e peculiaridades de cada servidor constitui verdadeira afronta a direitos adquiridos e à irredutibilidade salarial do requerente, bem como ao princípio do devido processo legal e da ampla defesa.
Sustenta que, apesar de o Decreto 52.192/11 e o Ato nº 1142/11 não disporem expressamente sobre a garantia à irredutibilidade dos vencimentos dos servidores diante da Emenda 41/03, seus artigos 8º asseguram a percepção de valores correspondentes às vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração na forma da lei ou de decisão judicial transitada em julgado.
Passa, então, a elencar as verbas de caráter pessoal integradas à remuneração do requerente, decorrentes de lei ou de decisão judicial transitada em julgado, e que sustenta deverem-lhe ser asseguradas com integral percepção.
Inicialmente, trata da gratificação de gabinete. Argui que se trata de verba indenizatória e que, por tal motivo, deve ser obrigatoriamente excluída do teto remuneratório, nos termos do artigo 6º, I, alínea f, do Decreto nº 52.192/11, bem como do artigo 100, i, da Lei 8989/79, combinado com o artigo 1º, da Lei nº 10442/88.
Em seguida, passa a tratar do adicional especial de um terço, que possui previsão legal na Resolução da Câmara Municipal nº 08/59, com a redação conferida pelo artigo 3º, da Resolução nº 02/68 e artigo 6º, §2º, da Lei nº 9296/81 e que, segundo sustenta, trata-se de verba de cunho indenizatório, concedida ao servidor com o intuito de reparar eventual perda de seus rendimentos, decorrente de restrição ao livre exercício de sua profissão, bem como de adicional que possui caráter de vantagem pessoal, o que, nos termos dos artigos 8º, tanto do Decreto 52192/11 como do Ato 1142/11, afasta a limitação do teto.
A seguir, passa a tratar do adicional por tempo de serviço e sexta-parte, dizendo ser pacífico na jurisprudência que tanto o adicional por tempo de serviço, quanto a sexta-parte dos vencimentos constituem verbas de natureza pessoal, enquadrando-se na hipótese de exclusão do limite máximo remuneratório, estabelecido nos artigos 8º do Decreto Municipal e ato da Câmara Municipal.
Quanto ao adicional de 1/3, argui que possui simultaneamente natureza de verba indenizatória e de caráter pessoal.
Relativamente ao adicional de raio x, sustenta o caráter indenizatório deste, alegando que tinha por objetivo reparar o exercício de atividade em contato com radiação.
Ao final, requer que:
a) “seja concedido efeito suspensivo à presente defesa administrativa apresentada, cessando os descontos efetuados, até ulterior julgamento;
b) seja observado o princípio da irredutibilidade salarial, nos termos ao artigo 8º, do Ato 1142/11 e Decreto 52192/11, por meio de pagamento indenizado dos valores que ultrapassem o subsídio do prefeito;
c) deste limite sejam excluídas as parcelas de seus vencimentos/proventos acima descritas, pela garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e pela natureza indenizatória e pessoal destas verbas – devidamente reconhecidas por normas municipais – pagando-as integralmente a título indenizatório;
d) restitua os valores que foram descontados de seus proventos.”
É o relatório, passo a opinar.
De início, necessário pontuar que não procede o pedido de efeito suspensivo formulado pelo Requerente, ante a ausência de previsão legal desta ordem nos diplomas legais invocados ou mesmo na legislação municipal que rege o tema.
Aponte-se que, seja no Ato da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo nº 1142/11, seja na Decisão de Mesa nº 1398/12, não há previsão de efeito suspensivo no caso de eventual interposição de defesa.
Ainda, mesmo que recebido o presente na qualidade de recurso, citados diplomas também não preveem efeito suspensivo, sendo que Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais – Lei nº 8989/79, expressamente determina que o recurso administrativo não possui efeito suspensivo (§1º do artigo 176).
Aliás, tratando-se de defesa ou recurso, entendo que, em qualquer dessas qualidades, a peça sequer deveria ser recebida, visto que intempestiva, conforme passo a expor.
Sem adentrar, neste momento, na discussão acerca da derrogação ou ab-rogação do Ato nº 1142/11 pela Decisão de Mesa nº 1398/12, o fato é que o artigo 9º daquele diploma previa a possibilidade de apresentação de defesa escrita no prazo de 15 dias. A Decisão de Mesa nº 1398/12, por sua vez, não previu possibilidade de qualquer defesa ou recurso. A previsão do artigo 177 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais determina ser de 60 dias o prazo para interposição de recurso, contados da data da publicação oficial do ato impugnado.
O Ato impugnado em questão – Decisão de Mesa nº 1398/12 – foi publicada no Diário Oficial da Cidade em 29 de março de 2012, e os descontos salariais, decorrentes de sua aplicação, iniciaram-se a partir do pagamento referente ao mês de abril de 2012.
Ocorre que a presente “defesa” foi interposta em 03 de agosto de 2012, ou seja, 127 dias após a publicação do Ato Impugnado no Diário Oficial da Cidade.
E, mesmo que em um esforço interpretativo considerássemos o mês de abril como termo inicial da contagem do prazo – haja vista ter sido este o mês em que se iniciaram os descontos e, portanto, mês em que houve a ciência inequívoca dos cortes salariais pelos servidores atingidos – ainda assim, o mais longo dos prazos citados – 60 dias – já teria se esvaído em junho de 2012.
Assim, entendo que a defesa é intempestiva e, por tal motivo, não pode ser conhecida.
Caso, todavia, este entendimento não seja acolhido pela E. Mesa, ou mesmo, decida-se receber o presente não como defesa ou recurso, mas como mero requerimento administrativo, passo a manifestar-me sobre o mérito do pedido.
Para tanto, necessário breve digressão acerca das diversas redações conferidas ao inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, o entendimento jurisprudencial sobre o tema e a forma de aplicação do teto constitucional no Município de São Paulo.
A redação original do artigo 37, XI, da Constituição Federal estabelecia como limite máximo de remuneração no setor público municipal o subsídio do Prefeito
A jurisprudência de então, pacificou entendimento no sentido de que a interpretação de referido dispositivo não poderia se dar de forma dissociada do quanto dispunha o artigo 39, § 1º, da Constituição Federal, que, em suma, fazia expressa ressalva ao tratamento diferenciado que deveria ser conferido às vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho dos servidores públicos. Assim, fixou-se entendimento de que na fixação do teto remuneratório estabelecido pela Constituição Federal de 1988, deveriam ser excluídas as vantagens recebidas de caráter individual ou pessoal e incluídas as vantagens percebidas em razão do exercício do cargo. Ilustra este entendimento o seguinte julgado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TETO DE REMUNERAÇÃO. QUINTOS. VANTAGENS DE NATUREZA PESSOAL. EXCLUSÃO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE E RETRIBUIÇÃO ADICIONAL VARIÁVEL – RAV. VANTAGEM INERENTE AO CARGO. INCLUSÃO. 1. Na fixação do teto remuneratório estabelecido pela Constituição Federal de 1988, excluem-se as vantagens de caráter individual ou pessoal e incluem-se as vantagens percebidas em razão do exercício do cargo. 2. Gratificação de Produtividade e Retribuição Adicional Variável (RAV). Vantagens percebidas em razão do cargo, que se incluem na fixação do teto remuneratório. 3. Cargo de confiança. Quintos. Incorporação. Vantagem de natureza pessoal que integra a remuneração permanente do servidor público. Exclusão do teto remuneratório. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e nessa parte provido. (RE 185842, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/1996, DJ 02-05-1997 PP-16568 EMENT VOL-01867-02 PP-00346)
Com a Emenda 19/98 veio a primeira alteração da redação originária do inciso XI do artigo 37, que passou a incluir expressamente as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza dentro do teto, o qual passou a ser constituído pelo subsídio mensal do Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Decorreu da própria Emenda nº 19/98, todavia, que a iniciativa do Projeto de Lei para fixação de referido subsídio seria conjunta dos Chefes dos três poderes da República.
A jurisprudência, interpretando essa primeira reforma, fixou-se no sentido de que as alterações promovidas no inciso XI do artigo 37 eram de eficácia limitada e, para que fossem aplicadas, necessário seria a fixação do subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, o que nunca ocorreu, de modo que enquanto vigorou a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, na prática, continuou sendo aplicado o teto constitucional da forma como já se fazia a partir do Texto Constitucional de 1988, isto é, excluindo-se do teto as vantagens pessoais. Por todos, cite-se o seguinte julgado:
EMENTA: I. Recurso extraordinário: Súmula 283: inaplicabilidade A alegação, motivada no RE, da inconstitucionalidade da resolução do plenário da Assembleia Legislativa – cuja prevalência sobre a resolução de membros da Mesa afirmada pelo acórdão recorrido constituiria o fundamento suficiente inatacado – basta a ilidir a aplicabilidade da Súmula 283, invocada pelos recorridos. II. Vencimentos e proventos: redução imediata aos limites constitucionais (ADCT, art. 17): eficácia plena e aplicabilidade imediata: vinculação direta do órgão administrador competente, desnecessária, portanto, a interposição de lei ordinária ou ato normativo equivalente: interpretação conjugada do art. 17 do ADCT e do art. 37, XI, da Constituição. III. Servidor público: teto de vencimentos (CF, art. 37, XI): subsistência integral do sistema anterior à EC 19/98, até a fixação dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal: consequente imunidade à incidência do teto do respectivo Poder das vantagens de caráter individual, conforme a jurisprudência firmada sob o regime anterior à alteração constitucional ainda ineficaz: precedente. IV. Vencimentos: teto: exclusão das vantagens de caráter individual, entre as quais se inclui a parcela incorporada à remuneração do servidor em razão do exercício pretérito de cargo em comissão ou similar. “Vencimento é a remuneração imputada exclusivamente ao exercício de determinado cargo. (…) Ao contrário, só pode constituir vantagem pessoal, e não vencimento, a retribuição percebida pelo titular de um cargo, não em razão do exercício dele, mas sim em virtude do exercício anterior de cargo diverso” (STF, RE 141788-Ce, Plenário, 05.05.93, Pertence, RTJ 152/243). (RE 285706, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 26-04-2002 PP-00080 EMENT VOL-02066-04 PP-00731)
Em 2003, nova reforma constitucional adveio com a Emenda Constitucional nº 41, alterando-se, novamente, a redação do artigo 37, XI . Desta vez, manteve-se a redação dada pela emenda 19/98 – inclusão das vantagens pessoais dentro do teto constitucional -, mas alteraram-se os paradigmas de teto dos diversos entes federados, sendo que para os Municípios o teto voltou a ser o subsídio do Prefeito.
Todavia, importante novidade foi introduzida nos artigos 8º e 9º da Emenda, com o objetivo de assegurar de fato a aplicabilidade do teto constitucional.
O artigo 9º determinou fosse aplicado o artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que determinava que os proventos e vencimentos deveriam ser imediatamente reduzidos aos limites do teto remuneratório, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.
O E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, declarou a inconstitucionalidade de referido dispositivo, ante a ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (artigo 37, XV, da CF) – garantia constitucional e cláusula pétrea (Incidente de Inconstitucionalidade nº 165.685-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Celso Limonji, v.u., j. 29.10.2008).
O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, também já afastou a aplicação deste artigo, podendo-se citar, a título de exemplo, os seguintes julgados MS nº 24.875/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 11.05.2006, DJ 06.10.2006; RE 470.780-MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 01.08.2007, DJ 09.08.2007; e MS 27.565 – DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, por maioria, julgado em 18.10.2001, DJ 22.11.2011, cuja ementa possui a seguinte redação, in verbis:
“Mandado de segurança. 2. Emenda constitucional n. 41/03. 3. Teto. 4. Garantia individual à irredutibilidade de vencimentos. 5. Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. 6. Segurança concedida para reconhecer o direito do impetrante de continuar percebendo integralmente, a partir da data da impetração, o montante que percebia anteriormente à EC 41/03”
Em 22.09.2011, a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria, ainda pendente de julgamento, in verbis:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TETO REMUNERATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à aplicação do limite remuneratório de que trata a Emenda Constitucional 41/2003. (RE 609381 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 22.09.2011, DJ 02.05.2012 )
De se notar do exposto, que, apesar de não ser pacífico na jurisprudência pátria, prepondera a posição – com a qual compartilho – segundo a qual a aplicação do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 41/03 atentaria contra a irredutibilidade de vencimentos, que é garantia fundamental, ineledível por emenda à Constituição.
O artigo 8º, por sua vez, determinou que até que fosse fixado o valor dos subsídios de que trata o inciso XI do artigo 37, deveria ser considerado como limite máximo para fins do fixado naquele inciso, a maior remuneração atribuída por lei a Ministro do Supremo Tribunal Federal, na data de publicação da Emenda, “a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão do tempo de serviço, aplicando-se nos Municípios, o subsídio do Prefeito (…)“.
De se notar que o artigo 8º, norma de eficácia plena, possui redação que exige para sua aplicação uma interpretação sistemática.
Isto porque, o artigo 37, XI, fixa como subteto remuneratório em âmbito municipal o subsídio do Prefeito e o artigo 8º, que buscou justamente fixar uma disposição transitória que garantisse a aplicação imediata do teto, determinou que, enquanto não fixado o subsídio do artigo 37, XI, o teto no município deveria ser o subsídio do Prefeito.
Assim sendo, a única interpretação que garante a máxima eficácia da norma constitucional mencionada seria considerar que, enquanto não fixado o subteto municipal, e a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, nenhuma remuneração poderia superar o teto máximo do funcionalismo público, representado pela remuneração do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido já se manifestou esta Procuradoria – parecer nº 377/2008, do I. Procurador Luiz Eduardo de Siqueira S. Thiago.
Assim, à luz do até aqui exposto, outra conclusão não resta senão a de que a partir da Emenda Constitucional nº 41/03, até que estabelecidos os subtetos previstos no inciso XI do artigo 37, nenhum servidor público poderia ter vencimentos superiores ao de Ministros do Supremo Tribunal Federal – à época, R$ 19.115,19. Para aqueles que ingressaram no serviço público em data anterior a esta Emenda e percebiam remuneração superior ao então novo teto constitucional, a garantia à irredutibilidade de vencimentos obrigava que a Administração continuasse a pagar o valor de sua remuneração até que a parcela excedente ao teto fosse absorvida por futuros reajustes.
Necessário destacar, no entanto, que a parcela sujeita à irredutibilidade de vencimentos deveria ser apurada na data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/03, qual seja, dezembro de 2003.
Nesse sentido, colecione-se os seguintes julgados:
Mandado de segurança. 2. Emenda constitucional n. 41/03. 3. Teto. 4. Garantia individual à irredutibilidade de vencimentos. 5. Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. 6. Segurança concedida para reconhecer o direito do impetrante de continuar percebendo integralmente, a partir da data da impetração, o montante que percebia anteriormente à EC 41/03. (STF, MS 27565, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, j. em 18/10/2011, DJe-221 DIVULG 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00061)
TETO REMUNERATÓRIO – Mandado de Segurança – Servidor público municipal cuja remuneração, a partir de abril de 2008, superou o teto e sofreu aplicação de redutor – Ultrapassagem, então, do subsídio do Prefeito Municipal – Impossibilidade – Limitação necessária – Fato posterior à Emenda Constitucional n° 41/03 – Inviabilidade, pois, da invocação de irredutibilidade de vencimentos e direito adquirido – Sentença de procedência reformada – Provimento ao recurso voluntário da Municipalidade e ao reexame necessário. (Apelação / Reexame Necessário n° 990.10.205915-4, Rel. Des. DE PAULA SANTOS, 9ª Câmara de Direito Público, j. 25.08.2010, publicado 03.09.2010)
Ainda, deixe-se esclarecido que, para se apurar a parcela de irredutibilidade daqueles que ingressaram na Administração Pública em momento anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, necessário considerar apenas as verbas legais de caráter pessoal incorporadas legitimamente em conformidade com a lei vigente à época (STF, MS nº 24.875/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 11.05.2006, DJ 06.10.2006).
Por derradeiro, cite-se apenas que, em 05 de julho de 2005, a Emenda Constitucional nº 47, introduziu o §11 no artigo 37 da Constituição Federal, que exclui as parcelas de caráter indenizatório do limite previsto no artigo 37, XI, da CF.
Assim, à luz do até aqui exposto, de se concluir que a partir da Emenda Constitucional nº 41/03, até que estabelecidos os subtetos previstos no inciso XI do artigo 37, nenhum servidor público poderia ter vencimentos superiores ao de Ministros do Supremo Tribunal Federal, excluídas desse teto as parcelas de caráter indenizatório, sendo que para aqueles que ingressaram no serviço público em data anterior a esta Emenda e percebiam remuneração superior ao então novo teto constitucional, a garantia à irredutibilidade de vencimentos obrigava que a Administração continuasse a pagar o valor de sua remuneração acrescido das parcelas a ela incorporadas até que a parcela excedente ao teto – que não se consubstanciasse em parcela indenizatória – fosse absorvida por futuros reajustes.
Ocorre que, no âmbito do Município de São Paulo, a Emenda Constitucional nº 41/03 não foi aplicada de imediato.
Segundo informação da Procuradoria do Município de São Paulo, constante à fl. 07 do processo administrativo nº 354/07, já em 22 de janeiro de 2004 a Portaria nº 05-SGM determinou a constituição de um Grupo de Trabalho para estudar as inovações introduzidas pela EC nº 41/03. A conclusão, em dezembro daquele ano, foi de que o novo teto constitucional era autoaplicável, de modo que nenhum servidor público, fosse federal, estadual ou municipal, poderia perceber, a qualquer título, valor superior do que a maior remuneração do Ministro do STF (cópia do relatório consta às fls. 73 a 162 do processo administrativo nº 354/07).
Todavia, novamente segundo informação da Procuradoria do Município (fls. 197 a 201 do processo administrativo nº 354/07), referida recomendação não foi adotada, de modo que o Departamento de Recursos Humanos da Prefeitura continuou a aplicar o teto adotado na vigência da Emenda Constitucional nº 19/98, qual seja a remuneração do prefeito, excluídas as vantagens pessoais.
Apenas em 2011, com a edição do Decreto Municipal nº 52.192/11 houve de fato a regulamentação da aplicação do teto constitucional com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03 e Emenda Constitucional nº 47/2005.
Na época da edição do Decreto, ainda não havia sido fixado o subsídio do Prefeito, no entanto, já havia disposição na Lei Orgânica Municipal fixando seu limite máximo em 90,25% do subsídio mensal, em espécie, do Ministro do Supremo Tribunal Federal, de modo que, este valor, que, à época, correspondia a R$ 24.117,62, foi adotado como limite remuneratório dos servidores municipais, exceto dos ocupantes de cargo de Procurador, cujo limite estabelecido foi o do subsídio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Todavia, o Decreto não só fixou o teto municipal, mas também disciplinou toda a sistemática remuneratória de aplicação do teto, o que incluiu (i) casos de percepção cumulativa de remuneração e proventos ou pensão (artigo 4º); (ii) verbas que não podem superar o teto remuneratório, embora não se somem entre si, como o décimo terceiro salário, terço de férias e trabalho extraordinário (artigo 5º); (iii) verbas de caráter indenizatório excluídas do teto constitucional (artigo 6º); (iv) garantia de irredutibilidade de vencimentos para os servidores que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003, no que concerne às vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até aquela data, com o excesso remuneratório sendo absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes a teto (artigo 8º); e (v) procedimento administrativo para o corte de vencimentos (artigo 9º).
Assim, a partir da edição do Decreto passou o Poder Executivo a atender as normas constitucionais que regem o limite remuneratório de servidores públicos.
No que tange à Câmara Municipal de São Paulo necessário apontar que foi instaurado o processo administrativo nº 354/07 justamente com o objetivo de se fixar o teto salarial aplicável no Município de São Paulo à luz da Emenda Constitucional nº 41/03.
Da análise de referido processo constata-se que sempre foi entendimento comum da Câmara Municipal de São Paulo, do Tribunal de Contas do Município e Poder Executivo que o teto remuneratório do funcionalismo municipal deveria ser único.
Por resumir este entendimento, bem como, de certa forma, o conteúdo do processo administrativo nº 354/07, transcreva-se o seguinte trecho do parecer nº 132/12, de lavra do I. Procurador Legislativo Luiz Eduardo de Siqueira S. Thiago, in verbis:
“Pois bem, quanto a essa assertiva, esta Procuradoria já se manifestou em diversas oportunidades nos autos do Processo n. 354/2007, entendendo que a aplicação do teto constitucional sobre os vencimentos e proventos dos servidores públicos municipais, incluídos por óbvio os servidores desta Casa, deve ser o mesmo em todos os poderes e órgãos integrantes do Município.
Referido Processo 354/07 tratou do acompanhamento da aplicação do teto remuneratório constitucional no Município, tendo em conta que à época não havia ainda sido editada a Lei, de iniciativa desta Casa, fixando o subsídio do Prefeito Municipal, paradigma a ser observado, nos termos do artigo 37, inciso XI, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, como limite remuneratório nos Municípios.
Assim, ante a ausência da indigitada lei, esta Casa adotou providências visando conhecer como a aplicação do teto salarial estava sendo tratado no âmbito do Poder Executivo, com vistas a praticar igual procedimento, ante a compreensão de que a matéria exigia, como exige, o mesmo tratamento em todos os órgãos municipais.
Nesse sentido se manifestou Vossa Senhoria, na qualidade de Procurador Chefe desta Procuradoria, às fls. 58/60 dos citados autos do PA 354/07, quando sugeriu providências junto ao Executivo e Tribunal de Contas do Município “no sentido de ser assegurado que a forma utilizada pela Câmara, no tocante ao teto de remuneração aplicado aos seus servidores e aos comissionados do Município de São Paulo nesta Casa, guarde exata uniformidade, em todos os termos, em relação àqueles demais âmbitos da Administração municipal…”
No mesmo diapasão os Pareceres n. 189/2008 e 377/2008, ambos de minha lavra e avalizados por Vossa Senhoria, onde se reitera a necessidade de que esta Câmara deve observar o mesmo tratamento dado pelo Executivo, Tribunal de Contas do Município e demais órgãos municipais à aplicação do teto remuneratório (fls. 169/170 e 180/182).
Adotando o entendimento esposado por esta Procuradoria, a Mesa Diretora de então adotou providências no sentido de i) oficiar tanto ao Executivo como ao Tribunal de Contas municipal no sentido de obter o posicionamento daquele poder e deste órgão quanto à matéria, ii) determinar a SGA o acompanhamento dos estudos que estavam sendo levados a cabo na Prefeitura municipal acerca do tema.
Vale frisar que o entendimento manifestado por esta Procuradoria no sentido da aplicação uniforme do teto remuneratório em todo o Município não é diferente daqueles emanados da Prefeitura do Município de São Paulo bem como do Tribunal de Contas do Município de São Paulo.
Com efeito, consoante se observa às fls. 197 a 204 dos autos 354/2007, a Procuradoria Geral do Município, em parecer acolhido pela Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos, assim se manifesta, in verbis:
‘Ademais, considerando que o novo teto aplica-se indistintamente a todos os servidores municipais…” recomenda expressamente, “b) comunicação dessa providência (adoção imediata do teto fixado pela EC 41/03 – subsídio do Ministro do STF), para idêntica finalidade, às autarquias e fundações municipais, à Câmara Municipal, ao Tribunal de Contas e especialmente ao IPREM;’.
Vale lembrar que, em face do conhecimento dessa manifestação, a Mesa Diretora de 2010 encaminhou o ofício Presidência n. 036/2010, ao Secretário do Governo Municipal através do qual indaga se a Secretaria já havia apreciado a matéria tratada no relatório que redundou nas recomendações acima referidas, “tendo em vista a necessidade de se adotar critérios uniformes quanto à aplicação do teto salarial no âmbito da Administração Municipal”.
No mesmo sentido o posicionamento do Tribunal de Contas quando, ainda em 2007, no Ofício SSG-GAB nº 8864/2007, encaminhado ao Ministério Público do Estado de São Paulo, constante por cópia às fls. 53 a 57 dos autos 354/2007, assim se manifesta:
‘É certo, porém, que o Tribunal de Contas não desconhece que a matéria (aplicação do teto constitucional) está para ser revista, no âmbito do Executivo. Os novos parâmetros que vierem a ser adotados repercutirão nos vencimentos de todos os servidores municipais e as leis locais que estiverem em dissonância com esses novos parâmetros deverão ser adaptadas.’ (parênteses e negritos meus).
Não há dúvida, portanto, de que a aplicação do teto remuneratório constitucional deve guardar homogeneidade em ambos os poderes municipais, bem como em todos os órgãos integrantes da Administração Direta e Indireta e no Tribunal de Contas do Município.
De resto, não poderia ser diferente o entendimento, eis que decorre de expressa aplicação da Constituição Federal, que em seu artigo 37, inciso XI, com a redação dada pela EC 41/03, ao tratar do teto a ser aplicado nos Municípios, e diferentemente do tratamento dado aos Estados, Distrito Federal e União, não faz distinção de critério entre os poderes Executivo e Legislativo, determinando que em todo o Município seja observado o subsídio do Prefeito como o limite máximo remuneratório a ser aplicado a todos os servidores municipais, exceto aos Procuradores municipais, que têm teto próprio e distinto, consoante a parte final do mesmo inciso XI do artigo 37 da Carta Magna.
Nesse sentido, portanto, entendo assistir razão ao requerente quando pleiteia que esta Casa adote a mesma sistemática do Executivo na aplicação do teto constitucional.”
Do quanto transcrito, de se notar, que a Câmara Municipal de São Paulo, ante o entendimento de que o teto municipal é único, tratou de acompanhar a forma de sua aplicação junto ao Executivo, mantendo a uniformidade.
Tanto foi assim que, após a edição do Decreto Municipal nº 52.192/11, a Edilidade paulistana editou o Ato nº 1142/11, adotando os mesmos princípios daquele, com a diferença de que tratava de verbas próprias da Casa e garantia àqueles que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003 as vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até a data da publicação da Emenda à Lei Orgânica nº 32/2009, com o excesso do limite remuneratório a ser absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
Ocorre que, neste ano, a E. Mesa da Câmara Municipal de São Paulo editou Decisão de Mesa nº 1398/12, com a seguinte redação, in verbis:
“Decisão de Mesa nº 1398/12
(…)
A MESA DA CÂMARA MUNICIPAL, no uso de suas atribuições legais, DECIDE estabelecer o valor do subsídio do Prefeito, fixado pela Lei Municipal nº 15.401/11 no montante de R$ 24.117,62 (vinte e quatro mil, cento e dezessete reais e sessenta e dois centavos), como teto remuneratório, considerados isoladamente os acúmulos de proventos com vencimentos, o terço constitucional de férias, o décimo terceiro salário e o abono de permanência”
Assim, ao contrário do Ato nº 1142/11 que estabelecia toda uma sistemática para aplicação do teto constitucional, similar ao Decreto da Prefeitura, a Decisão de Mesa que, na prática é o que tem sido observado como parâmetro para a aplicação do teto na Câmara Municipal de São Paulo, determinou fosse aplicado como limite remuneratório na Edilidade paulistana o subsídio do Prefeito, sem fazer quaisquer ressalvas quanto a verbas de caráter indenizatório a serem dele excluídas, permitindo, apenas, fossem considerados isoladamente os acúmulos de proventos com vencimentos, o terço constitucional, o décimo terceiro salário e o abono de permanência.
Desse modo, da forma como está sendo dada aplicação à matéria hoje, não está assegurado o princípio da irredutibilidade de vencimentos, consagrado pela jurisprudência pátria e pelo artigo 8º do Decreto Municipal nº 52.192/11, nem a exclusão do teto de verbas de caráter indenizatório, conforme preceitua o § 11 do artigo 37 da Constituição Federal e o artigo 6º do citado Decreto Municipal.
Assim, no meu entendimento, para disciplinar a matéria na forma como a Constituição Federal preceitua, necessário seria fosse o tema objeto de nova regulamentação, para que se adotasse sistemática similar a do Decreto Municipal nº 52.792/11, ressalvando-se apenas aspectos da remuneração dos servidores públicos do legislativo que não encontrassem paralelo na remuneração de servidores públicos do Poder Executivo.
Nesse passo, quanto a esta parte do pedido – aplicação do Decreto Municipal nº 52.792/11 – com razão o Requerente.
De fato, a Constituição Federal determina seja uno o teto municipal, de forma que a E. Mesa da Câmara Municipal de São Paulo deveria sim aplicar sistemática similar ao Decreto Municipal nº 52.792/11 e, esclareça-se, digo forma similar ao Decreto, pois por se tratar de órgão independente do Poder Executivo seria necessário que disciplinasse a matéria por meio de diploma próprio.
Aliás, diga-se, esta foi a conclusão do Grupo de Trabalho instituído para avaliar a aplicação de um teto uniforme no âmbito do Município de São Paulo, consoante Termo de Convênio firmado pela Câmara e a Prefeitura do Município de São Paulo (doc. 04 anexo à inicial). Por esclarecedor, transcreva-se as três primeiras conclusões de referido relatório, datado de 21 de junho de 2012:
“1. Que o limite remuneratório constitucional deve ser praticado de forma homogênea e uniforme em todo o Município de São Paulo, guardando igual sistemática de aplicação pelos dois poderes municipais e demais órgãos integrantes da administração direta e indireta e pelo Tribunal de Contas do Município, compatibilizando as eventuais peculiaridades salariais ao conceito geral que deve ser adotado em todo o Município, por intermédio de ato normativo próprio;
2. Que é de conhecimento do Ministério Público deste Estado, no bojo de Inquérito Civil instaurado no âmbito da Promotoria do Patrimônio Público e Social (IC 665/2009), a edição do Decreto nº 52.192/11, sendo certo que não houve qualquer questionamento a respeito de seu mérito;
3. Que, diante do fato descrito acima, resta, neste momento, a pronta adoção pelo Legislativo, assim como pelo Tribunal de Contas, dos termos e sistemática de aplicação do teto remuneratório dos servidores municipais constante do referido Decreto nº 52.192/11;
(…)”
Isto, todavia, não significa que o presente parecer seja totalmente favorável ao quanto solicitado pelo Requerente, pois o que se busca aqui é firmar posição a respeito da necessidade de um teto único para o funcionalismo público do Município de São Paulo, na forma como estabelecido pelo Decreto Municipal nº 52.192/11.
Todavia, no que tange ao último pedido do Requerente, consistente na exclusão do teto das parcelas referentes ao adicional de tempo de serviço, sexta-parte, adicional de 1/3, adicional especial de 1/3, gratificação de gabinete e adicional de raio x, necessário será análise individualizada de cada qual a fim de se verificar a natureza jurídica de cada um, já que apenas em se tratando de verba de natureza indenizatória é possível a exclusão da vantagem do teto remuneratório. Tratando-se de vantagem de natureza pessoal deverão ser incluídas no teto municipal, exceto o montante que integre a parcela de irredutibilidade, se eventualmente existente, apurada na forma anteriormente descrita.
Assim, temos que:
1) Adicional por Tempo de Serviço e Sexta-Parte
A Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 14/06, que dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional para os servidores do Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o subsídio, prevê em seu artigo 2º, I, f, que estão sujeita ao teto remuneratório quaisquer adicionais referentes a tempo de serviço.
Na consulta feita pelo Senado Federal ao Tribunal de Contas da União este se manifestou no sentido de que as parcelas limitadas pelo teto remuneratório são aquelas previstas nas Resoluções 13/06 e 14/06 do Conselho Nacional de Justiça (TC 016.165/2009-5).
O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou no sentido de que adicionais de tempo de serviço, após a Emenda Constitucional nº 41/03, devem ser limitados pelo teto constitucional. Referida Corte, no entanto, tende a resguardar o direito à irredutibilidade de vencimentos daqueles que ingressaram antes da entrada em vigor de referida emenda, de modo que o valor excedente ao teto deve ser absorvido por futuros reajustes (STF, MS nº 24.875, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.10.2006).
Assim, quanto a esta verba não assiste razão ao Requerente.
2-) Gratificação de Gabinete
A Lei Municipal nº 10.442/88 previu expressamente em seu artigo 1º o caráter indenizatório de referida gratificação.
Não é por outra razão, que o artigo 6º, I, f, do Decreto Municipal nº 52.192/11 prevê que a Gratificação de Gabinete fica excluída da incidência do teto constitucional.
Assim, quanto a esta verba assiste razão ao Requerente.
3-) Adicional de 1/3
Segundo o disposto no artigo 3º da Resolução nº 02/68, trata-se de vantagem atribuída em razão de restrição ao exercício profissional do servidor.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que “importa anotar que a gratificação de dedicação profissional exclusiva e a de nível superior são vantagens percebidas em razão do exercício do cargo e, em face da jurisprudência desta Corte, incluem-se na fixação do teto remuneratório (RE 208258, Maurício Corrêa, DJ 05.6.97)” (RE 199139-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.04.2011).
Assim, não assiste razão ao Requerente no que tange a exclusão do adicional de 1/3 do teto remuneratório.
4) Adicional Especial de 1/3
Segundo o disposto no artigo 2º da Resolução da Câmara Municipal nº 02/68 o adicional de 1/3 foi atribuído àqueles ocupantes de cargos constantes das Tabelas que especifica, ou seja, trata-se de vantagem do cargo, de natureza nitidamente remuneratória e não indenizatória, razão pela qual deve ficar retido no teto, não assistindo razão ao Requerente.
Assim, não assiste razão ao Requerente no que tange a exclusão do adicional especial de 1/3 do teto remuneratório.
5) Adicional de Raio X
Apesar de o Requerente sustentar a natureza indenizatória desse adicional, que tem como base a Lei Municipal nº 7.957/73, o fato é que este diploma legal não lhe atribuiu esse caráter, razão entendo não ser possível excluí-lo do teto remuneratório.
Nesse passo, entendo que das verbas elencadas pelo Requerente em sua petição inicial apenas a Gratificação de Gabinete deve ser excluída do teto remuneratório municipal, em razão do disposto no artigo 1º da Lei Municipal nº 10.442/88, que confere caráter indenizatório à referida gratificação.
À luz do exposto, é meu entendimento que o teto municipal deve ser uniforme e, tendo em conta que o Decreto Municipal nº 52.192/11 tratou da sistemática de aplicação do teto constitucional em consonância com a Constituição de 1988, sugiro que a E. Mesa da Câmara Municipal de São Paulo edite diploma próprio que regulamente a matéria de forma similar ao citado Decreto, diferenciando-se apenas quanto ao tratamento de verbas que não guardem correspondência com aquelas já constantes do Decreto, o que poderá ser feito através da constituição de grupo de trabalho que analise as peculiaridades dos benefícios desta Casa.
Todavia, mesmo no caso de a E. Mesa adotar o entendimento aqui consignado, ainda assim, com exceção da Gratificação de Gabinete, as verbas elencadas pelo Requerente deverão ser abrangidas pelo teto constitucional, ressalvando-se apenas que, pelo fato de ter ingressado no serviço público antes de dezembro de 2003, faz jus a que seja mantida sua remuneração nominal da época, sendo o excesso absorvido pelos futuros reajustes.
É o meu entendimento que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 31 de agosto de 2012.
CAROLINA CANNIATTI PONCHIO
Procuradora Legislativa – RF nº 11.153
OAB/SP nº 247.170
