AT.2 – Parecer nº 293/03
Referências: Ofício SSDG nº 1312/2003
Assunto: Contrato nº 23/99 – CMSP e PRODAM – fornecimento, instalação e manutenção de equipamento direto e auxiliar de processamento de dados – PA nº 807/2000
Sr. Assessor Chefe,
A Diretoria Geral solicita análise e manifestação no tocante ao ofício de referência, relativo aos Termos de Aditamento de nº 1 a 7 ao Contrato nº 23/99, celebrado entre esta Edilidade e Cia. de Processamento de Dados do Município de São Paulo – PRODAM visando ao fornecimento, instalação e manutenção de equipamento direto e auxiliar de processamento de dados.
Referido contrato já foi julgado e acolhido pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município. Contudo, após analisar os Termos de Aditamento de nº 1 a 7 ao referido contrato, foram apontadas supostas irregularidades.
Reproduzimos, a seguir, no item I deste parecer, as irregularidades apontadas nos Termos de Aditamento de 1 a 7, já indicando, quando for o caso, os documentos constantes dos autos que desde logo as afastam.
No item II, serão analisadas as irregularidades porventura subsistentes, e os subsídios jurídicos aptos a elidi-las.
No item III, a título de resumo, sintetizamos as conclusões alcançadas.
Item I – Irregularidades apontadas e respectiva justificativa
I. 1 – 1º Termo Aditivo – irregular
De acordo a manifestação técnica foram apontadas as seguintes irregularidades:
“A Origem deixou de exigir Cópias da Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS e do Certificado de Regularidade do FGTS, vigentes à época do aditamento, o procedimento adotado foi contrário aos dispostos no artigo 195, §3º, da Constituição Federal, Lei nº 8.212/91, artigo 49, inciso I “a”, artigo 15, inciso I e Lei Federal nº 9012/95, art. 2º).
O termo aditivo em comento teve vigência a partir de 10 de dezembro de 2000, por apenas três meses.
Não consta nos autos a comprovação cabal de regularidade da Contratada em relação ao INSS, embora haja a demonstração de que o débito vinha sendo discutido judicialmente. Esse tópico será enfrentado no item II, n.1 deste parecer.
Contudo em relação ao FGTS, não procede a impugnação posto que às fls. 47 do Proc. 807/2000 consta a certidão de ragularidade, com validade até fevereiro de 2001(doc.1)
I. 2- 2º Termo Aditivo- irregular
De acordo com a manifestação técnica, “A Origem deixou de exigir Cópias do Certificado de Regularidade Fiscal do FGTS, vigentes à época do aditamento, o procedimento adotado foi contrário ao disposto no artigo 195 § 3º , da Constituição Federal e Lei nº 9012/95 artigo 2º”
O 2º Termo Aditivo foi celebrado a partir de 10 de março de 2001, por 6 meses.
Em relação ao FGTS, consta às fls. 162 do Proc. 807/2000 (doc.2) a certidão de regularidade, válida até poucos dias antes da referida prorrogação (fevereiro de 2001). Por outro lado, faço juntar ao presente o histórico do empregador disponível no “site” da Caixa Econômica Federal dando conta de que em todo o período a Contratada esteve regular perante o FGTS (doc.3).
Por outro lado, deve ser esclarecido que a regularidade perante a seguridade social, exigida nos termos do art. 195 § 3º da Constituição Federal, nada tem a ver com a comprovação de regularidade perante o FGTS, que não é contribuição à seguridade social. Deste modo, há evidente equívoco na menção à contrariedade ao disposto no art. 195 § 3º da Constituição Federal.
I.3- 3º Termo Aditivo – irregular
O 3º Termo de Aditamento foi firmado a partir de 10 de setembro de 2001, por três meses.
De acordo com a manifestação técnica, o 3º, 4º e 6º Termos de aditamento seriam irregulares “uma vez que não apresentou a pesquisa de mercado”
Cumpre esclarecer que em fevereiro, e, portanto, sete meses antes da lavratura do 3º Termo de Aditamento foi realizada a pesquisa de mercado (fls. 143/144, doc. 4), que constatou a dificuldade no mercado de se encontrar empresas interessadas em apresentar orçamentos.
Inobstante, nova pesquisa foi realizada, consultando-se 21 empreras do ramo, previamente à realização do 3º Termo de Aditamento, e concluída cerca de 30 dias após a sua lavratura (como indicado às fls. 181/185 do Processo 910/01 (doc. 5). O quadro abaixo apresenta os Termo de Aditamento em relação à pesquisa em comento:
Termo Aditivo Vigência Pesquisa de mercado
3º De 10 de setembro a 10 de dezembro de 2001 Iniciada em agosto de 2001 e concluída em outubro de 2001, indica que os preços da Prodam eram inferiores ao de mercado. Houve além disso decréscimo nos valores contratados.
4º De 10 de dezembro a 10 de março de 2002 (vigência estendida a 12 de março por força do parágrafo único do art. 31 da Lei Municipal nº 13.278/02, vide sbitem I.5 do Parecer) Dois meses antes, havia sido feito a pesquisa, onde consultadas 21 empresas, apenas 3 responderam e tinham preços superiores aos da Contratada.
5º De 12 de março a 12 de junho Cinco meses antes, havia a pesquisa prévia de mercado, atestando a razoabilidade dos preços contratados.
6º De 12 de junho a 12 de setembro de 2001 Oito meses antes, havia sido feita a pesquisa, conforme acima indicado. Portanto, dentro do prazo de 1 ano.
Isto posto, fica evidenciado que, embora a pesquisa de preços iniciada previamente à celebração do 3º Termo de Aditamento haja se concluído cerca de 30 dias após sua lavratura, fica patente que os preços praticados eram inferiores aos de mercado – não se cogitando, pois, de quaisquer prejuízos aos cofres públicos.
Com efeito, a Edilidade realizou a pesquisa prévia de mercado, na qual foram contactadas 21 empresas (!) , mas apenas três responderam a pesquisa, e mesmo assim não cotaram todo os itens. Bem avalia a respeito a Assessoria Técnica de Informática:
“1- Dificilmente a Câmara encontrará no mercado microcomputadores de configuração igual ao da PRODAM, pois esses modelos de computadores não são mais fabricados. Embora seja desejável trabalhar com equipamentos mais atualizados, os equipamentos atuais atendem a principais necessidades da casa que são, predominantemente, de automação de escritórios.
2- Mesmo com as demais propostas não cobrindo todos os itens solicitados, o preço da PRODAM é o menor de todos, em parte devido ao modelo de microcomputador ofertado, fato já ressaltado na observação acima” (fls. 183, Processo 910/01).
Por outro lado, o preço da PRODAM foi inferior aos valores pesquisados. Além disso, posteriormente, houve um decréscimo nos valores contratuais (fls. 181 a 184 do Processo 910/2001). (cfr. fls. 765 do Processo 807/00)
Portanto, improcede a impugnação no particular, eis que houve a pesquisa e a justificativa quanto ao preço. No que se refere aos 4º, 5º e 6º Termos de Aditamento, é de se notar que a pesquisa prévia havia sido realizada dois meses antes (4º Termo), cinco meses antes (5º Termo) e oito meses antes (6º Termo). Portanto, não seria razoável exigir nova pesquisa de preço antes de se completar um ano da anterior, seja porque a mesma apontava para evidente vantagem nos preços contratados, seja porque, como expressado pela Assessoria Técnica de Informática, dificilmente encontrar-se-ia no mercado empresas interessadas na locação de equipamentos que já não eram mais fabricados. Ou seja, seria inútil renovar pesquisa de resultado previsível, sendo perfeitamente admissível valer-se da pesquisa ainda recente que apontava vantagem nos preços já praticados pela Contratada.
Como bem anota a Assessoria Técnica do Egrégio Tribunal de Contas, “a pesquisa de mercado é exigência dos princípios da economicidade, publicidade e de vantajosidade” – princípios devidamente observados, como expressam as informações e documentos dos autos.
I. 4- 4º Termo Aditivo –
De acordo com a manifestação técnica, a irregularidade residiria em que “não apresentou a pesquisa de mercado”. Contudo, como já demonstrado no subitem anterior, dois meses antes dessa prorrogação foi feita a pesquisa; o preço da PRODAM era inferior à média encontrada. Não procede, pois, a impugnação.
Consta certificado de regularidade perante o INSS (fls. 782 e 861 do Processo 807/00) e perante o FGTS (fls. 783 e 862)
I. 5- 5º Termo Aditivo
O 5º Termo Aditivo foi firmado a partir de 12 de março de 2003, com vigência de três meses.
De acordo com a manifestação técnica, seria irregular “uma vez que não apresentou pesquisa de mercado”. Vide comentários anteriores: seis meses antes foi feita a pesquisa, apontando vantagem nos preços praticados pela Contratada.
E ainda: “Quanto ao prazo de início da vigência do Aditamento informamos que o assunto já foi objeto de pronunciamento da Assessoria Jurídica e da Secretaria Diretoria Geral, no TC 72-002.285/02-40 “
A manifestação técnica afirma quanto “à aplicação do § único do artigo 110 da LF 8.666/93 para justificar o início da vigência do 5º aditivo, em 12.03.02, o entendimento é no sentido de que os prazos do dispositivo mencionado não podem ser utilizados para contrato porque, se referem, apenas, a prazos processuais, e, ainda, porque poderiam implicar cessação do contrato no período de seu término e no início da vigência da “prorrogação”, assim indevidamente chamada, porque não se prorroga o que já perdeu sua vigência”.
Ora, o 5º Termo de Aditamento não faz qualquer referência ao art. 110 da Lei nº 8.666/93, pois não se fundamentou no mesmo. Faz referência, no preâmbulo, à Lei Municipal nº 13.278/02.
É, portanto em virtude da edição da Lei Municipal nº 13.278/02 (D.O.M de 7 de janeiro de 2002) que o contrato foi prorrogado a partir do dia 12 de março, eis que o dia 10 de março era domingo. Entendeu-se, pois, que a vigência estaria estendida até o dia 11 de março, e, portanto, a prorrogação dar-se-ia a partir do dia 12, nos exatos termos do art. 31 da Lei Municipal 13. 278/02, in verbis:
“Art. 31- Os prazos fixados em meses terão como termo final, no mês do vencimento, o mesmo dia em que se iniciaram, e aqueles fixados em anos, o mesmo dia do mês em que passaram a fluir.
Parágrafo único – Só se iniciam e vencem os prazos em dia de expediente normal.”
Por outro lado, ainda que se considerasse inaplicável a Lei Municipal – aspecto não impugnado – quer-me parecer que o princípio da continuidade do serviço público haveria de justificar a prorrogação, ainda que houvesse divergência de interpretação em relação a dias de contagem. Com efeito, consta nos autos, em inúmeras oportunidades, a necessidade do serviço.
Consta a certidão de regularidade perante o INSS (fls. 1087) e perante o FGTS (fls. 1088).
A referência ao art. 110 da Lei Federal nº 8.666/93 consta, porém, no 6º Termo de Aditamento – mas não foi impugnado sob este aspecto.
I. 6- 6º Termo Aditivo
De acordo com a manifestação técnica, “a Origem deixou de exigir Cópias da Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS e do Certificado de Regularidade Fiscal do FGTS, vigentes à época do aditamento, o procedimento adotado foi contrário aos dispostos no art. 195 § 3º da Constituição Federal, Lei Federal 8.212/91 artigo 49, inciso I “a” (sic), artigo 15, inciso I e LF 9012/95 artigo 2º”. O processo já estava instruído com a Certidão de regularidade perante o INSS (fls. 1230) e perante o FGTS (fls. 1231) com validade até maio de 2002. Porém, como o termo de aditamento teria vigência a partir de junho, solicitou-se a juntada de certidões de mais atualizadas (parecer de fls. 1245). Faço juntar, não obstante, histórico disponível no “site” da Previdência Social que comprova a regularidade da Contratada no período (doc.6), bem como de regularidade perante o FGTS (doc. 3).
Além disso, haveria irregularidade “uma vez que não apresentou a pesquisa de mercado, conforme manifestação da D.A. Jurídica”. Em relação a este tópico, valem os mesmos comentários ao subitem 3, anterior. Em outubro do ano anterior (com oito meses de antecedência) a pesquisa prévia apontou que o preço da Contratada era inferior ao de mercado. A prorrogação em exame foi feita por apenas três meses – portanto, com término previsto antes de se completar um ano da pesquisa anteriormente realizada. Ora, o contrato em comento sofreu prorrogações sucessivas de curta duração. Não era necessário proceder a sucessivas pesquisas em períodos de poucos meses, sendo completamente razoável e admissível, dentro do período de um ano, valer-se da pesquisa mais recente. Tanto mais que a mesma havia sido exaustiva – consultaram-se 21 empresas do ramo – e ficou constatado que no mercado dificilmente a Edilidade alcançaria proposta mais vantajosa, porque os equipamentos locados pela PRODAM não eram mais fabricados. Essas informações constam às fls. 182/185 do Processo nº 910/01. Portanto, parece-me perfeitamente atendida a justificativa quanto ao preço.
I. 7- 7º Termo Aditivo
De acordo com a manifestação técnica, “a Origem deixou de exigir Cópias da Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS, vigente à época do aditamento, o procedimento adotado foi contrário aos dispostos no artigo 195 § 3º da Constituição Federal e Lei Federal nº 8.212/91 artigo 49, inciso I “a” e artigo 15, inciso I”.
O 7º Termo de Aditamento foi celebrado a partir de 12 de setembro de 2002, por três meses.
Consta a CND (com validade até 24 de agosto de 2002, às fls. 1361). Outra certidão veio a ser emitida, em 24 de setembro (fls. 1465), que atesta a regularidade da empresa no período. Consta igualmente a certidão de regularidade perante o FGTS (com validade até 21 de setembro de 2002, às fls. 1362).
Portanto, não há a apontada irregularidade.
II- Irregularidades subsistentes. Subísidios jurídicos aptos a elidi-las.
II.1 Sobre a ausência de comprovação da inexistência de débitos para com o INSS (CND) – apenas em relação ao 1º Termo de Aditamento, já que, em relação aos demais, a comprovação consta dos autos
Devo fazer constar que esta Assessoria Jurídica, em todas as oportunidades nas quais se manifestou, ressalvou a opinião no sentido de ser a mesma exigível, face ao disposto no art. 195 § 3º da Constituição Federal.
No entanto, como consta às fls. 57 a 76 do Processo nº 807/00, existem precedentes da Procuradoria Geral do Município e do Egrégio Tribunal de Contas, especificamente em relação à PRODAM, que se manifestam pela regularidade do procedimento.
A ementa nº 8776 da Procuradoria Geral do Município assim dispõe (doc.7):
“ Consulta formulada por FABES sobre a possibilidade da contratação da PRODAM. Empresa com débitos perante o INSS. Norma do art. 195 § 3º da Constituição Federal. Apresentação de Certidões esclarecedoras, que demonstram que a PRODAM discute os débitos apontados em certidão positiva perante o Poder Judiciário. Interpretação sistemática e teleológica da referida norma constitucional. Possibilidade jurídica da contratação”.
Nestes termos, a Procuradoria Geral do Município de São Paulo firmou entendimento quanto à possibilidade de contratação da PRODAM. Em sua manifestação, a Douta Procuradora Geral do Município, ressaltou inclusive:
“Por fim destaco que o próprio E. Tribunal de Contas do Município formalizou contratação com a PRODAM, como demonstram os documentos acostados às fls. 18/19”. (cópia às folhas 70 do Processo 807/00, que tomo a iniciativa de anexar). E de fato, no Proc.807/00, consta às fls. 190 que o Egrégio Tribunal de Contas era um dos 15 (quinze) órgãos municipais que detinham então contratos com a PRODAM.
Quer-me parecer, pois, que a Alta Administração da Edilidade, seguindo o parecer da Procuradoria Geral do Município e os precedentes do Egrégio Tribunal de Contas do Município, entendeu aceitável a contratação em apreço, sopesando o interesse público e o princípio da continuidade dos serviços públicos,
Corrobora ainda a atuação da Origem, no caso em comento, o fato de que, em situações análogas, o Egrégio Tribunal de Contas do Município firmou entendimento no sentido de que os princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público respaldariam contratações da espécie. Neste sentido, por exemplo, é a decisão do Processo TC 72.006.022.97-43, Relator Conselheiro Edson Simões, cuja cópia, também juntada ao Processo nº 807/00, segue anexa.
II- Sobre a não apresentação de certidão negativa de débitos perante o FGTS
Na verdade, como já demonstrado no item anterior, houve a juntada de certidões de regularidade perante o FGTS. Ademais, faço juntar certidão obtida junto ao “site” da Caixa Econômica Federal que susta qualquer dúvida quanto a regularidade da empresa, em todos os períodos, perante o FGTS.
No entanto, apenas para reforçar a argumentação, observo que nos termos da Lei Federal nº 8.666/93 a comprovação de regularidade perante o FGTS é exigível para habilitação nas licitações (art. 27, caput), conforme o caso (art. 29, IV). Logo, nem todos os casos exigem ou recomendam referida exigência.
Com efeito. Por um lado, a Constituição Federal estabelece no art. 37, inc. XXI que a lei relativa a licitações e contratos permitirá apenas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Por outro lado, o art. 71 § 1º da Lei nº 8.666/93 dispõe que a inadimplência do Contratado com referência e encargos trabalhistas não transfere à Administração a responsabilidade por ser pagamento.
Não obstante, nos casos em que a Administração contrata mão-de-obra, a jurisprudência do Superior Tribunal do Trabalho tem reconhecido a responsabilidade subsidiária da Administração no caso de não pagamento de encargos sociais do empregador. Logo, parece útil, lógico e recomendável, em casos tais, a comprovação de regularidade perante o FGTS em sede contratual.
No entanto, releva apreciar não ser este o caso do Contrato em exame, de vez que o mesmo diz respeito ao fornecimento, instalação e manutenção de equipamento direto e auxiliar de processamento de dados (cláusula I do Contrato nº 23/99). Ainda que se pudesse cogitar da possibilidade ou conveniência de referida exigência – que haveria de ser já prévia à contratação – não se pode inferir qualquer irregularidade de sua ausência. De fato, o Egrégio Tribunal de Contas do Município já julgou o contrato em questão, nada opondo quanto à sua regularidade,
Com efeito, não parece excessivo insistir: a única vedação constitucionalmente admitida, relativa à regularidade fiscal, para todo e qualquer contrato, diz respeito à celebração de contratos com empresas em débito com a seguridade social (art. 195 § 7º).
No entanto, o parecer do Egrégio Tribunal de Contas do Município aponta a irregularidade nos termos aditivos ao contrato com fundamento na Lei federal nº 9.012, de 30 de março de 1995, onde se lê, em sua ementa: “Proíbe as instituições oficiais de crédito de conceder empréstimos, financiamentos e outros benefícios a pessoas jurídicas em débito com o FGTS”.
E, no art. 2º, a mencionada Lei federal dispõe: “As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderá celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública”.
Ressalvo meu ponto de vista pessoal quanto à constitucionalidade, legalidade e pertinência da generalização da exigência de regularidade perante o FGTS nas contratações de âmbito federal.
No entanto, ainda que se julgasse constitucional tal exigência, à evidência, essa lei federal haveria de se aplicar apenas aos órgãos federais. Interpretação diversa implicaria admitir absurda interferência da esfera federal na autonomia estadual e municipal. De fato, Estados e Municípios não podem ser compelidos a exigir, em seus contratos e licitações, exigências não expressas na Constituição Federal nem em normas gerais sobre a matéria.
É cediço que a norma geral que disciplina licitações e contratos nos âmbitos federal, estadual e municipal é a Lei nº 8.666/93. E esta lei, como não poderia deixar de ser – haja vista o disposto no art. 37, inc.XXI, in fine – estabelece exigências máximas a serem observadas para habilitação nas licitações, conforme o caso. Nem todos os casos exigem ou recomendam referida comprovação. E, neste caso, não se recomenda a exigência nos aditamentos, pelo menos por duas razões: o contrato não decorre de licitação e não se exigiu previamente a certidão; e nenhum prejuízo poderia acarretar à Administração, direta ou indiretamente, o eventual descumprimento de encargos da Contratada para com o FGTS.
Sobremais, a licitação e os contratos não são meios idôneos para o constrangimento a pagamento de tributos ou contribuições – com a única ressalva ao disposto no art. 195 § 3º da Constituição Federal, não aplicável ao FGTS.
De fato, a exigência de regularidade fiscal representa forma indireta de reprovar a infração às leis fiscais. Observe-se que o STF tem jurisprudência firme, no sentido de que a irregularidade fiscal não pode acarretar a invibialização do exercício de atividades empresariais. Mencionem-se as Súmulas 70 (“É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributos”); 323 (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamentos de tributos”) e 547 (“Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça atividades profissionais”).
A doutrina bem alerta em relação à tendência de generalização de exigências como condição para participação em licitações ou contratações no setor público, que não encontra respaldo na Constituição Federal nem na jurisprudência da Suprema Corte. A propósito, convém transcrever a lição de Marçal Justen Filho:
“Os aplicadores da Lei de Licitações subverteram a ordem constitucional: a regra geral passou a ser a do art. 195 § 3º, ignorando-se o disposto no art. 37, inc. XXI. Segundo esse entendimento, qualquer dívida para com autoridade pública inviabiliza a contratação com a Administração Pública. Olvidou-se a natureza excepcional do art. 195 § 3º. Esqueceu-se, ainda, que o aplicador da Lei infra-constitucional não pode adotar princípio hermenêutico incompatível com a Constituição. A exceção autorizada naquele dispositivo não pode dar sustentação a outras restrições, que pretendam ir além do permitido constitucionalmente (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., São Paulo, Dialética, 2002, pg. 309)
Já tivemos oportunidade de manifestar em pareceres anteriores nossa inteira concordância com as conclusões alcançadas por este autor, segundo as quais o art. 195 § 3º da Constituição Federal estabeleceu regra excepcional, ao fixar que empresas em débito com o sistema da seguridade social não poderiam contratar com a Administração Pública. Essa regra tem de ser conjugada com o disposto no art. 37, inc. XXI, que proíbe adoção de restrições que ultrapassem o mínimo necessário à garantia do interesse público. Logo, pode afirmar-se que o disposto no art. 195 § 3º, consagra uma espécie de “punição” determinada pela própria Constituição. Esta é a única ressalva permitida, no âmbito da regularidade fiscal, ao disposto no art. 37, inc. XXI.
Em síntese: o que a Lei nº 8.666/93 autoriza no art. 29, inc.IV é, a possibilidade de o ente público exigir, nos editais que publique, conforme o caso, a comprovação de regularidade perante o FGTS, mas nunca a obrigatoriedade dessa comprovação em todo e qualquer caso. Em especial, reputar irregular um contrato – que sequer diz respeito à contratação de mão-de-obra – por não exigir da Contratada regularidade perante o FGTS, é ultrapassar as fronteiras do razoável. No entanto, fazê-lo com base em lei federal, que não diz respeito a normas gerais, e que pretende, ao arrepio da Constituição e da orientação da Suprema Corte, tornar o contrato instrumento de coerção ao pagamento de contribuição federal que não se destina à seguridade social, resvala ao absurdo.
De resto, o contrato em questão – para cuja celebração não se exigiu, como perfeitamente admissível, a referida certidão – já foi julgado regular pela Egrégia Corte de Contas, não se vislumbrando plausível justificativa jurídica para mudança de entendimento.
II. 3 Sobre a não apresentação de pesquisa de mercado
Já se demonstrou que nos Termos de Aditamento impugnados sob tal fundamento houve, na verdade, a pesquisa prévia, realizada com antecedência inferior a um ano em relação ao término da vigência dos respectivos aditamentos.
Cabe porém acrescentar que a Assessoria Técnica de Informática, às fls 121/123, assinala que em função do histórico dos trabalhos contratados junto à Prodam, a contratação de outra empresa implicaria custo adicional
“pelo fato de ter a Prodam realizado projetos de desenvolvimento de sistemas especificamente voltados para esta Câmara, uma eventual contratação de outra empresa resultaria no custo adicional de se absorver as tarefas do projeto, análise e programação realizados ao longo dos últimos anos. A contratação incluindo este custo adicional somente seria necessária em caso de se configurar a total inviabilidade de se prosseguir com o contrato com a Prodam, não sendo o caso da presente consulta”. Tais situações referem-se ao Termo de Contrato nº 24/99, mas aplicam-se também ao contrato em comento, posto que, quando feita a consulta, verificou-se que de 21 empresas contactadas, apenas 3 apresentaram propostas, mesmo assim, não em todos os item, e finalmente, por preço superior ao da PRODAM.
Reitere-se que a Assessoria Técnica de Informática, com base nas pesquisas de preços realizadas e nas especificidades do objeto, demonstrou a compatibilidade dos preços praticados pela PRODAM nos contratos em apreço e o pleno atendimento ao princípio da economicidade.
III- Conclusões
1º) Nos Termos de Aditamento nº 1, 6 e 7 a Origem teria deixado de exigir Cópia da Certidão Negativa de Débito perante o INSS, vigente à época do aditamento, sendo tal procedimento contrário ao art. 195 § 3º da Constituição Federal. Na verdade, a ausência dessa comprovação cabal – embora se demonstrasse a discussão judicial do débito – deu-se apenas em relação ao Primeiro e Segundo Termo de Aditamento. Para tanto, a Alta Administração louvou-se em parecer da Procuradoria Geral do Município, no fato de o Egrégio Tribunal de Contas Municipal também deter contato com a empresa, nos precedentes análogos da mesma Corte de Contas, todos embasados nos princípios da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço público;
2º) Nos Termos de Aditamento nºs 1 e 6, a Origem teria deixado de exigir Cópia do Certificado de Regularidade Fiscal do FGTS, vigente à época do aditamento, o que seria contrário à Lei Federal nº 8.212/91, art. 49, inciso I, “a” e artigo 15, inciso I e LF nº 9021/95 art. 2º 3º). Na verdade, consta dos autos a comprovação de que a empresa estava regular perante o FGTS, e faço juntar histórico disponível no “site” da Caixa Econômica Federal que reitera a comprovação. Por outro lado, ainda que a empresa não estivesse regular perante o FGTS, não se poderia inferir irregularidade na Contratação, seja porque a vedação constante no art. 195 § 3º da Constituição Federal não se aplica ao FGTS – que não é contribuição à seguridade – , seja porque a Lei Federal nº 8.666/93 não obriga a exigência dessa certidão em todos os casos, nem tampouco nos de dispensa de licitação; seja porque a Lei Federal nº 9012/95 não estabelece normas gerais em matéria de licitação e contratos aplicáveis diretamente a Estados e Municípios; seja, finalmente, por estar a contratação, julgada regular pela Egrégia Corte de Contas Municipal;
3º) Nos Termos de Aditamento nº 3, 4 e 5 e 6, a Origem teria deixado de exigir a pesquisa de mercado, previamente à celebração do ajuste. Contudo, como demonstrado, foi feita a pesquisa de mercado, que se iniciou previamente à celebração do 3º Termo de Aditamento e se conclui cerca de 30 dias após sua lavratura. A pesquisa demonstrou que os preços eram inferiores ao de mercado, estando atendido, pois, o princípio da economicidade e da vantajosidade. Em relação ao 4º, 5º e 6º termo de aditamento – todos de três meses de duração – entendeu a Administração não ser necessário proceder a sucessivas pesquisas, sendo completamente razoável e admissível, dentro do período de um ano, valer-se da pesquisa mais recente. Tanto mais que a mesma havia sido exaustiva – consultaram-se 21 empresas do ramo – e ficou constatado que no mercado dificilmente a Edilidade alcançaria proposta mais vantajosa, de vez os equipamentos locados pela PRODAM não eram mais fabricados. Os termos subseqüentes, de curta duração, lastrearam-se nesta mesma pesquisa, sendo que todos os termos de aditamento referidos tiveram a vigência concluída antes de completar-se um ano da pesquisa anterior.
4º) No Termo de Aditamento nº 5, “não seria aplicável o parágrafo único do art. 110 da Lei nº 8.666/93 para justificar o início da vigência do Termo, eis que o Egrégio Tribunal de Contas firmou o entendimento de que os prazos do dispositivo mencionado não podem ser utilizados para contrato porque se referem, apenas, a prazos processuais, e,ainda, porque poderiam implicar cessação do contrato no período do seu término e no início da vigência da “prorrogação”, assim indevidamente chamada porque não se prolonga o que já perdeu sua vigência”. Ora, como assinalado, o 5º Termo de Aditamento não se celebrou com fundamento no art. 110 da Lei nº 8.666/93, e sim com fundamento na Lei Municipal nº 13.278/02, como consta em seu preâmbulo. Assim, atendido o parágrafo único do art. 31 da Lei Municipal, o vencimento do 4º Termo de Aditamento estendeu-se ao dia 11 de março (pois dia 10 era domingo), celebrando-se o 5º termo a partir do dia 12. Inobstante, ainda que restasse dúvida quanto à contagem de um ou dois dias em função de interpretações divergentes, à evidência haveria de prevalecer o princípio da continuidade do serviço público. De fato, consta nos autos, em diversas oportunidades, a justificativa da necessidade do serviço, e eventual irregularidade meramente formal no tocante a um ou dos dias de contagem – que não acarreta quaisquer prejuízos à Administração ou a terceiros – não haveria de prevalecer sobre o interesse público da continuidade do serviço, sobejamente expresso e demonstrado em relação a todos os termos de Aditamento.
São estes os esclarecimentos que me parecem pertinentes, que reputo suficientes para elidir todas as irregularidades apontadas no diligente relatório da Egrégia Corte de Contas Municipal.
Segue, com as devidas homenagens, à apreciação superior.
São Paulo, 3 de outubro de 2002
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB 106.107
Indexação
Contrato
Serviço
Aditamento
Possibilidade
