ACJ – Par. nº 292/06
Ref: Proc. nº 472/05
Interessado: Neusa Ansanelli
Assunto: Conversão de férias não gozadas em pecúnia; terço constitucional
de férias relativo a 1988; decreto municipal regulamentando a matéria; possibilidade.
Sra. Advogada Supervisora,
Cuida o presente processo de pedido de conversão de férias não gozadas em pecúnia, com o pagamento acessório do terço constitucional.
A conversão das férias em pecúnia foi deferida pela Secretaria Geral Administrativa à fl.13, em respeito ao disposto no Ato da Mesa nº 860/04, e posteriores alterações.
Consulta o Sr. Subsecretário de Recursos Humanos-SGA.1 acerca de como proceder quanto ao terço constitucional relativo às férias proporcionais, relativo ao período aquisitivo de 1988.
Com efeito, a matéria – pagamento de terço constitucional e conversão de férias não gozadas em pecúnia – não possui regulamentação no âmbito desta Casa, limitando-se o Ato mencionado a disciplinar o gozo de férias, sua averbação no caso de impedimento e conversão em pecúnia.
No âmbito do Executivo, o Dec. nº 27.683, de 06.03.89, dispôs sobre o pagamento do terço constitucional de férias nos artigos 6º e 7º, nos seguintes termos:
“Art. 6º. – O servidor que se encontrava em gozo de férias a partir de 5 de outubro de 1988, até a presente data fará jus ao pagamento do acréscimo de 1/3 (um terço) proporcionalmente aos dias restantes, tomando como base os vencimentos normais devidos naquela data.
Art. 7º. – No caso previsto no artigo anterior, ou no caso de gozo de férias a partir de 5 de outubro de 1988, até a presente data, o servidor deverá requerer o pagamento, nos termos deste decreto, junto à Secretaria Municipal de Administração, que, após o exame e deferimento do pedido, providenciará o pagamento de acordo com a disponibilidade de recursos.”
Esses dispositivos deixam claro o direito à percepção do terço constitucional, em razão do gozo das férias.
Foi reconhecido, portanto, o nascimento desse direito acessório – o terço constitucional – a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, independentemente do período aquisitivo a que se refiram as férias.
Recentemente, a Secretaria de Gestão editou a Orientação Normativa, publicada no DOC de 18.05.06, que em seus itens 3 e 4 dispôs no mesmo sentido de reconhecer o direito em relação a qualquer período aquisitivo:
“3. O pagamento de indenização por férias não gozadas, inclusive saldos relativos a exercícios anteriores a 1988, poderá ser feito, nas hipóteses elencadas no item 1, desde que tenham sido requeridas e indeferidas, à época, por absoluta necessidade de serviço, salvo no caso de férias relativas ao ano de desligamento.
3.1. O pagamento a que alude este item não incluirá o acréscimo de 1/3 do respectivo valor do vencimento, exceção feita aos pedidos de férias indeferidos em datas posteriores a 05.10.88, observado o disposto no item 1.
4. O pagamento da indenização de que tratam os itens 1 e 3 será integral e terá, como base de cálculo, os vencimentos ou salários vigentes à época do efetivo pagamento, observada prescrição qüinqüenal, contada a partir do desligamento do servidor do serviço público municipal”
Manteve-se como critério, assim, o exercício do direito, e não sua aquisição.
No âmbito desta Edilidade, o Ato nº 860/04 disciplinou a matéria no art. 2º, prevendo inclusive o acréscimo do terço constitucional, mas impondo no inc. I do art. 3º a exigência do indeferimento das férias para que essas fossem convertidas em pecúnia.
Porém, entendo que essa exigência só pode ser aplicada após a publicação do Ato nº 860/04, em 11 de novembro de 2004, uma vez que antes disso não havia regulamentação da matéria, e as férias, até a Emenda Constitucional 19/98, podiam ser averbadas para contagem de tempo de serviço para fins de aposentação.
Ademais, o terço de férias é direito previsto na Constituição Federal, a qual não impõe qualquer condição ou restrição para sua percepção em caso de conversão das férias em pecúnia.
De fato, os tribunais entendem inclusive que o direito à conversão em pecúnia de férias não gozadas e seu terço constitucional independem de oposição formal de gozo por parte da Administração, como se percebe da Decisão que transcrevemos:
“Aposentando-se, o direito converte-se em pecúnia, correspondente a vantagem adquirida.
Esta independe de provocação.
A não concessão ou a falta de imposição de gozo, leva a evidente dano.
Daí (do não impedimento desta situação) o dever de indenizar porque houve acumulação consentida e, evidentemente, sempre no interesse do serviço.
Não se pode inverter e exigir-se do subalterno a insubordinação para fruição.
O reverso significaria, ademais, enriquecimento ilícito, ou melhor sem causa para o Estado, em detrimento do patrimônio particular do servidor.” (Apelação Cível nº 148.467-5/9-00, 1ª Câmara de Direito Público – TJSP, Rel. Cauduro Padin, j. 22.06.04 – grifado)
Nesse mesmo sentido Ap. Cívil nº 140.672-1, São Paulo, j. 02.05.91, Rel. Reis Kuntz; Ap. Cível nº 203.053-1, São Paulo, j. 10.03.94, Rel. Almeida Ribeiro; AI nº 177.614-1, São Paulo, j. 25.06.92, Rel. Jorge Tannus.
As férias e seu terço constitucional devem ser indenizados sempre que não houver mais a possibilidade de exercício desse direito:
“Se o servidor público faleceu, aposentou-se ou exonerou-se, não pode, à evidência, fazer gozo dos períodos de férias e licença-prêmio a que têm direito.
Todavia, esses direitos já haviam sido incorporados a seus patrimônios funcionais, razão pela qual deverão ser indenizados.” (Apelação Cível nº 138.856-5/6-00, 3ª Câmara de Direito Público – TJSP, Rel. Magalhães Coelho, j. 02.03.04 – grifado)
Da mesma maneira, tendo em vista a redação do Dec. nº 27.683, de 06.03.89 e do Ato nº 860/04, a conversão das férias não gozadas e seus respectivos terços constitucionais em pecúnia deverão ser integrais, independentemente do período aquisitivo, uma vez que se referem ao gozo dos direitos, e não à sua aquisição.
Em conclusão, o terço de férias objeto da presente consulta, que se refere ao período aquisitivo do ano de 1988, é de ser pago integralmente, tendo em vista que a requerente não gozou as férias relativas a esse ano, cujo direito é garantido constitucionalmente, ainda que não tenha havido indeferimento, uma vez que este não era exigível à época.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com a devida consideração e respeito.
São Paulo, 16 de agosto de 2006.
ROGÉRIO J. DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo
Advogado – OAB/SP nº 123.722
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Terço constitucional
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