Parecer nº 28/2011
Ref.: Processo n.º 1547/2009
TID XXXXXXXX
Assunto: XXXXXXXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Diante dos questionamentos suscitados por SGA-24, às fls. 2380, passo a tecer as seguintes considerações:
Questão nº 1: se a justificativa da contratada de fls. 2376 para contratação direta de terceiro está em conformidade com o § 1º do artigo 14 da Lei nº 12.232/2010:
O referido dispositivo legal assim dispõe: “O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido”.
Às fls. 2376, a empresa XXXXXXXX alegou que “os serviços constantes na AT número 4365/2010, não apresenta concorrência por tratar-se de natureza exclusiva e notória especialização, a serem prestados por XXXXXXXX”.
Entendo que a empresa XXXXXXXX deverá instruir o processo com documentos que demonstrem a alegada notória especialização do terceiro contratado. Ademais, ainda que empresa XXXXXXXX detenha a condição anteriormente mencionada, deverá ser justificado o preço exigido pelos serviços prestados.
Questão nº 2: se a reunião ocorrida em 12/11/2010, atendeu ao prescrito no § 2º do artigo 14 da Lei 12.232/2010: “…o contratado procederá à coleta de orçamentos de fornecedores em envelopes fechados, que serão abertos em sessão pública, convocada e realizada sob fiscalização do contratante, sempre que o fornecimento de bens e serviços tiver valor superior a 0,5% (cinco décimos por cento) do valor global do contrato”
. Observo que SGA-24 ao transcrever o citado preceito legal, sublinhou o trecho “abertos em sessão pública”, o que permite inferir duas linhas de questionamento: se os envelopes foram abertos em sessão pública ou se foi concedida publicidade à sessão em apreço.
Conforme consta da ata de fls. 2.279, a senhora XXX, Diretora de Atendimento da XXXXXXXX, entregou aos representantes da CMSP envelope lacrado com 3 propostas, mas ressaltou que todas as propostas estavam previamente aprovadas, tendo em vista a alta qualidade dos serviços costumeiramente observada nas produções das empresas. Como a redação utilizada na ata é dúbia, surge a seguinte dúvida: se as propostas estavam em envelope lacrado, como poderiam ter sido previamente aprovadas? Ademais, não há nos autos informação a respeito de prévia divulgação da realização da reunião em foco. Entretanto, de acordo com a informação do Coordenador do Centro de Comunicação Institucional, de fls. 2378, a reunião em questão atendeu ao disposto no § 2º do art. 14 da Lei nº 12.232/2010.
Desse modo, sugiro que doravante, a realização de sessões desta natureza seja previamente divulgada.
Questão nº 3: se para ordens de serviços futuras a serem autorizadas, a contratada deverá obter das terceirizadas prestadoras de serviços os comprovantes de regularidade fiscal.
Dispõe o contrato nº 11/2010, no item 7.1.26, da cláusula sétima que estipula as obrigações da contratada, que “nos casos de contratação de terceiros para a execução parcial de serviços estipulados neste instrumento, exigir dos eventuais contratados, no que couber, as mesmas condições originárias do presente contrato”.
A Corte de Contas da União proferiu o Acórdão nº 222/2006 , nos autos do processo nº 019.995/2005-9, a respeito deste assunto:
“18.6 Encontramos ainda alguns aspectos considerados críticos. O primeiro, pertinente às subcontratações realizadas pelas agências, corresponde à contratação de empresas sem a verificação de sua regularidade fiscal.
18.6.1. Entendemos que a ECT deva exigir das agências que façam a devida verificação da regularidade fiscal das empresas subcontratadas, fazendo verificação do cumprimento dessa determinação, que, afinal, é obrigação contratual da agência (conforme 5.12.5.2 e 11.1.5).
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.3. com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei n° 8.443/92 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar ao Departamento de Marketing da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Dmark/ECT que:
9.3.1. exija das agências de publicidade contratadas que promovam a devida verificação da regularidade fiscal das empresas subcontratadas, procedendo, também, à verificação do cumprimento dessa determinação;”
Desta feita, tendo em vista o disposto na cláusula 7.1.26 do contrato e a decisão do TCU acima referida, entendo que doravante a XXXXXXXX deverá exigir dos terceiros contratados a comprovação de regularidade fiscal.
Por fim, importante ressaltar que o parecer nº 252/03, mencionado às fls. 2379, lavrado nos autos do processo nº 1354/2002, aplicou-se à XXXXXXXX, concessionária de serviço público de energia elétrica no Município de São Paulo. Destaco alguns trechos do referido parecer:
“Contudo, mais uma vez, ainda que pudesse fazer algum sentido no presente caso – em que não houve licitação, nem exigência prévia de documentação, e nem contratação de mão-de-obra – a comprovação periódica de regularidade perante o FGTS da XXXXXXXX, sua ausência não poderia acarretar a suspensão unilateral do pagamento pelos serviços regularmente prestados, e sim a possível rescisão do contrato, em regular procedimento”.
“A única vedação constitucionalmente admitida, para todo e qualquer caso, diz respeito à celebração de contratos com empresas em débito com a seguridade social (art. 195, § 7º)”.
“… seria igualmente ilegal, sob fundamento de ausência de certidão, a suspensão pura e simples de pagamento de serviços comprovada e regularmente prestados”.
Em síntese, naquele caso, em primeiro lugar, o fornecimento de energia elétrica somente poderia ser realizado pela XXXXXXXX e ainda mais, a suspensão do pagamento ensejaria na aplicação de multa à Edilidade. Além do mais, o parecer também concluiu que a Administração não pode suspender o pagamento de serviços prestados ante ausência da comprovação da regularidade fiscal, mas deverá rescindir o contrato caso a empresa não detenha situação fiscal regular.
São Paulo, 04 de fevereiro de 2011.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 106.650