Proc. nº 1329/05
Parecer nº 28/06
Assunto: Aquisição de cortinas para o Salão Nobre
Sr. Assessor Chefe
Retornam os autos a esta Assessoria. Trata-se de analisar nova manifestação da empresa XXX., no tocante à discordância quanto aos termos da cláusula relativa à garantia no Termo de Contrato em vias de ser celebrado com esta Edilidade, após a realização do Pregão nº 31/05, e oferecer alternativas para encaminhamento do impasse.
1. Tendo sido convocada para assinar o ajuste (fls. 376), insurgiu-se a empresa quanto ao teor da cláusula de garantia constante do Contrato – que reproduz os termos da minuta que acompanhou o edital – sob a alegação de que a mesma estabelece “obrigações abusivas, colocando o fornecedor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a boa fé ou a equidade”. E acrescenta: “A imposição de garantia de pleno funcionamento por 5 anos subtrai do fornecedor o justo direito do reembolso por intervenções decorrentes de mau uso ou acidentes alheios à sua responsabilidade”. E alude ao fato de que, quando apresentou sua proposta financeira, devidamente aceita no curso da licitação, ficou explícito o alcance da garantia que prestava, não alcançando fato de terceiro, caso fortuito ou força maior, como parece deduzir-se (na perspectiva ora apresentada pela adjudicatária) da redação da cláusula 3.1 do termo de Contrato.
Analisando a manifestação da adjudicatária, esta Assessoria manifestou-se no sentido de a Administração, por estar vinculada aos termos do edital, não poderia admitir mudança no teor da cláusula, que haveria de ter sido impugnada em momento próprio, estando a matéria preclusa. Neste passo, permito-me observar que a solicitação de retificação da cláusula relativa à garantia, de fls 380/383, não tem natureza recursal. De todo modo, a empresa foi então foi intimada para a assinatura do ajuste, nos termos em que constou da minuta do edital da licitação, sob pena de ser penalizada, por restar configurada a hipótese de recusa injustificada para assinatura do ajuste (item 17.3 do edital).
2. Em nova manifestação, que ora cumpre analisar, e empresa reitera os argumentos expendidos e acrescenta que, na verdade, não poderia ser penalizada em caso de recusa da assinatura do ajuste, eis que vencido o prazo de validade de sua proposta.
Prima facie, parece-me atendível o argumento de haver vencido o prazo de validade da proposta da adjudicatária em 26 de dezembro, sendo esta razão suficiente para afastar a incidência da multa prevista no item 17.3 do edital.
Com efeito, embora a homologação do certame date de 23 de dezembro (fls. 358) a convocação para assinatura do contrato deu-se em 4 de janeiro (fls. 376).
Parece-me que as seguintes ponderações de Marçal Justen Filho ajustam-se ao caso: “Para surgir para alguém o direito de contratar, faz-se necessária a licitação, a seleção da proposta de um dos licitantes, a homologação da decisão e a adjudicação. Esses são elementos necessários, mas não suficientes, para surgir o direito à contratação. Além deles, é imperiosa a decisão concreta da Administração de efetivar a contratação. Enquanto estiver ausente a decisão concreta de contratação por parte da Administração, não se integrou o fato jurídico que dá origem ao direito de contratar para o particular. Daí a alusão à expectativa de direito. Existe, por assim dizer, um fato jurídico incompleto, que se encontra em curso de aperfeiçoamento. Partes relevantes das circunstâncias previstas no modelo normativo já se completaram. Porém, ainda se aguarda a verificação de um certo evento: a decisão da Administração de contratar. Enquanto inexistir a integração dessa decisão, o licitante vencedor há de aguardar”. E completa em nota de rodapé: “Para evitar o prolongamento infindo dessa situação de pendência é que o artigo 64 § 3º, determina o respeito a um prazo de validade para as propostas” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed.São Paulo, Dialética, 2002, pg. 407; os grifos não constam do original).
Considerando, pois, que a convocação para assinatura do ajuste deu-se após a expiração do prazo de validade da proposta, a recusa da assinatura, neste caso, não terá sido “injustificada”, mas decorrência da expiração do prazo constante do item 4.2.4.1 do edital.
3. Feita tal colocação, um possível encaminhamento para o processo seria constatar que, não havendo outra empresa classificada no certame, conforme ata de fls. 352, o mesmo restaria prejudicado. Em sendo realizado novo certame, poderiam ser aproveitadas as considerações expendidas pela adjudicatária, para efeito de aperfeiçoamento da cláusula relativa à garantia. Mas, em homenagem aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, não haveria como acatá-las no momento da celebração do contrato.
Este possível encaminhamento parece-me, contudo, pouco razoável e injustificado. Com efeito, a questão merece abordagem sob outro enfoque, eis que a recusa da adjudicatária para assinatura do ajuste prende-se – me parece – a uma interpretação da cláusula de garantia que não se coaduna com o sentido e alcance que a mesma efetivamente tem. Se não, vejamos.
4. A redação da cláusula III – Da Garantia dos Produtos, assim se expressa: “3.1 – “A CONTRATADA fornecerá os produtos objeto deste contrato com garantia de pleno funcionamento pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, contados a partir da data de recebimento pela CONTRATANTE”.
Na proposta financeira que apresentou ao certame, a empresa fez constar o quanto segue. A transcrição é longa, mas útil (pg. 257):
“A garantia que oferecemos aos nossos produtos produto (sic), ao objeto do pregão em epígrafe é de 60 (sessenta) meses a partir do Termo de Entrega e instalação, compreendendo a prestação de manutenção gratuita sobre todas as peças, componentes e acessórios que apresentarem vícios (consubstanciado por laudo técnico), defeitos de fabricação e incorreções resultantes das instalações. Não estando cobertos pela garantia a falta de peças, componentes e acessórios que ocorram em caso de furo, extravio ou perda, independentemente se causadas por terceiros, após o recebimento do Termo de Entrega e Instalação e a respectiva Nota Fiscal fatura, além dos defeitos ou danos decorrentes do uso e procedimentos inadequados às características do padrão/modelo das cortinas do objeto deste ato licitatório. O atendimento ao chamado de Assistência Técnica se dará em no máximo 01(um) dia útil após o recebimento do chamado, não considerando o dia em que o comunicado ocorrer.
Em havendo danos ocasionados pelo uso indevido, danos causados por visitantes no decorrer de eventos, danos causados pela movimentação de mobiliários e/ou equipamentos e danos causados nos procedimentos de limpeza dos vidros ou até da própria cortina, não estão cobertos por esta garantia. Sendo que o atendimento será prestado com a urgência que se fizer necessária com a justa remuneração dos serviços prestados”.
Em síntese, o proponente foi explícito quanto ao alcance da garantia prestada: prende-se esta aos defeitos do produto ou da instalação sob sua responsabilidade; não alcança fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
Faço notar que ainda que em sua proposta não constassem tais ressalvas, não poderia ser outro o alcance da garantia prestada pelo Contratado. O princípio geral a ser aplicado relativo à responsabilização é o que pressupõe a culpabilidade. Bem anota Marçal Justen Filho: “Não se admite o princípio da responsabilização sem culpa, a não ser em situações especiais, extremamente limitadas”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., São Paulo: Dialética, 2002, pg. 569).
No entanto, a empresa, no momento da assinatura do Contrato, receosa com o alcance que pudesse ser dado à cláusula em comento, tal como constou do edital, veio a requerer que constasse do Termo de Contrato, explicitamente, os limites de sua responsabilização, tal como constou em sua proposta financeira, aceita pela Administração no curso da licitação.
5. Quer-me parecer de todo inócua tal exigência, de vez que, como consta do próprio preâmbulo do Contrato em comento, o ajuste se dá “em consonância com o constante do processo nº 1329/05, do Edital de Licitação na Modalidade Pregão Presencial nº 31/05…”. Ora, a proposta, devidamente aceita pela Administração, sem ressalvas, tal como consta do processo, integra o contrato. E foi aceita porque de fato não contradiz o teor da cláusula 3.1 que constou da minuta do edital da licitação, que exige do Contratado a garantia de pleno funcionamento do produto por cinco anos. Essa garantia, como é óbvio, diz respeito às obrigações do Contratado no que tange à qualidade e quantidade do produto e do serviço. Não poderia incluir a responsabilidade do Contratado por fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Não faria sentido interpretar esta cláusula como uma cláusula de “responsabilidade objetiva”, independentemente de culpa ou dolo do fornecedor. Por isto mesmo, as explicitações da empresa quando da formulação de sua proposta puderam ser acatadas sem ressalvas pela Comissão de Pregão.
6. Ressalvo apenas que na manifestação de fls. 383 o adjudicatário alude a que “a característica/padrão da cortina objeto do processo em comento é de responsabilidade da Unidade requisitante, não cabendo a este Fornecedor qualquer manifestação de avaliação da adequação ou não para o ambiente a que se destina. Bem como todas as definições e especificações de montagens e instalações minuciosamente especificadas no Anexo V – Memorial Descritivo que integra o Edital do Vertente Pregão. O que corrobora com a isenção deste Fornecedor por eventuais desajustes ou inadequações operacionais, desobrigando-o a intervir na manutenção preventiva do objeto instalado, sem ônus em caso de defeito”.
Esta observação, me parece, deve ser lida no sentido de que o adjudicatário há de ater-se, como é cediço, às especificações do projeto constante do edital em sua execução. No entanto, não afasta a responsabilidade do fornecedor/executante no tocante à adequação técnica, em face da descoberta ou revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada. Por isto mesmo o art.65 da Lei nº 8.666/93 admite alterações unilaterais ou consensuais do contrato, tendo em conta o interesse público, respeitando-se a consulta ao contratado. Nesse sentido, Marçal Justen Filho, op.cit., pg. 496.
7. Isto posto, sugiro que a autoridade superior, caso acate este parecer, notifique o adjudicatário do teor do mesmo – mediante fax, e-mail ou mesmo convidando-o por telefone a dar ciência nos autos – , para que, em concordando, assine o ajuste.
Caso prefira não assiná-lo, estará liberado do compromisso assumido, uma vez que vencido o prazo de validade da proposta, como observado no item 2 deste parecer. Se assim for, sugiro que, na redação da cláusula de garantia, em edital a ser publicado, explicite-se o alcance da mesma, a fim de prevenir dúvidas a respeito.
É a manifestação que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 6 de fevereiro de 2005
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo (Júri)
OAB 106.017
