Parecer AT.2 nº 278/03
Ref.: Requerimento do aposentado xxxxxxxxxxxxxx
Assunto: solicitação de manutenção dos descontos e repasse ao IPREM do adicional de 3%, tendo em vista tutela antecipada concedida em segundo grau em sede de agravo – Sentença de 1º Grau posterior à tutela pela improcedência do pedido.
Senhor Assessor Chefe,
Trata o presente expediente de requerimento formulado pelo servidor aposentado desta Casa, xxxxxxxxxxxx, pedindo a manutenção dos descontos referentes ao adicional de 3% de contribuição sobre seus proventos e recolhimento dos correspondentes valores ao Instituto de Previdência do Município de São Paulo – IPREM, tendo em vista que o requerente obteve, em sede de agravo de instrumento, tutela antecipada ao pedido formulado judicialmente, cujos autos tramitaram perante a 10ª Vara da Fazenda Pública desta Capital.
A fim de melhor compreender o quanto pedido neste momento, impõe-se um breve histórico da questão.
Como dito, o servidor inativo desta Casa ajuizou, em face do IPREM, ação de rito ordinário com pedido de tutela antecipada, pedindo a manutenção do desconto adicional do referido percentual de 3% sobre seus proventos, e conseqüente recolhimento ao Instituto de Previdência do Município, tendo em vista as disposições do artigo 8º, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal nº 10.828/90.
A medida tramitou pela 10ª Vara da Fazenda Pública, havendo sido negada, nesse grau, a tutela antecipada pedida.
Em sede de agravo de instrumento o autor logrou obter a antecipação da tutela, denegada em 1º grau, em razão da qual o IPREM oficiou à Seção de Folhas de Pagamento desta Casa solicitando incluir o desconto referente ao adicional de 3% na folha de pagamento do servidor, o que passou a ser feito.
Em 22 de agosto p.passado, novo ofício do IPREM, recebido nesta Casa apenas em 29 de agosto, novamente dirigido à Seção de Folha de Pagamento, vem solicitar a cessação dos descontos da referida contribuição de 3% tendo em vista a superveniência de sentença de mérito do Juízo da 10ª Vara da Fazenda, julgando improcedente o pedido formulado na ação pelo servidor inativo, ora peticionário.
Tendo em conta o recebimento do citado ofício do Instituto de Previdência, a Seção de Pagamento cessou de fazer os descontos do adicional, assim como de recolhê-los ao IPREM.
Neste momento, vem o servidor, através de petição subscrita por seus advogados (procuração inclusa), requerer a manutenção dos descontos previdenciários, sob a fundamentação de que a sentença de mérito prolatada em primeira instância não teve o condão de retirar a eficácia dos efeitos da tutela antecipada anteriormente concedida em segundo grau.
Em rápida síntese estes os pontos que gravitam em torno da questão trazida à apreciação e manifestação desta Assessoria Jurídica.
Como se percebe da descrição dos fatos feita acima, o ponto central para deslinde da questão reside em apreciar quais os efeitos da tutela antecipada concedida em grau de recurso ante o posterior julgamento da ação pelo Juízo de primeiro grau que julgou improcedente a demanda. Vale dizer, a tutela concedida em segundo grau permanece gerando seus efeitos próprios depois do julgamento de mérito da ação?
A bem da verdade, o caso poderia ser resolvido sem o enfrentamento da questão acima colocada, uma vez que esta Casa não faz parte da relação processual decorrente da ação ajuizada pelo servidor, eis que, como deveria, foi ajuizada em face do IPREM, restando a esta Câmara tão-somente o papel de executora de uma medida administrativa. A rigor, o quanto pleiteado perante esta Casa deveria ser argüido em Juízo, a fim de que reste esclarecido ao autor da demanda os efeitos da concessão da tutela antecipada em segundo grau após a prolatação de sentença de improcedência do pedido em primeiro grau. Entretanto, em respeito e homenagem ao autor do requerimento e seus advogados não me furtarei a enfrentar o questão processual colocada, ainda que sem a profundidade que o tema talvez requeira.
Como bem se sabe, a tutela antecipada, não se confundindo com a tutela cautelar, busca a efetividade do próprio direito material pleiteado em juízo, vale dizer, “a tutela antecipada incide não sobre questões de forma, de direito probatório (temas estritamente processuais) ou de providências meramente assecuratórias (de verdadeiro cunho cautelar), mas sobre o cerne da lide, o objeto do processo como conteúdo de direito material, ainda que com a nota de provisoriedade que lhe é própria.” (Adroaldo Furtado Fabrício, “Tutela antecipada: denegação no primeiro grau e concessão pelo relator do agravo”, Revista Forense, 349/11).
Como didaticamente ensina a eminente Ministra Eliana Calmon, “Mais do que uma cautela e menos do que uma sentença, cujo pronunciamento do Poder Judiciário se faz após um juízo de conhecimento, ou de cognição exauriente, completa, profunda e verticalizada, a tutela antecipada é espécie de cheque em branco dado pelo legislador ao magistrado; sai do campo da certeza, respaldado na prova, e entra no campo da verossimilhança, da aparência, do fumus boni iuris, mediante cognição superficial e sumária. E se há incerteza, naturalmente a decisão é reversível e, portanto, limitada ao tempo, tendo duração até haver a outorga da sentença definitiva.” (“Tutela de Urgência”, Eliana Calmon, in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 04, p. 11).
Percebe-se, portanto, que a tutela é antecipada após um juízo de verossimilhança e mediante a prática de uma cognição superficial ou sumária, em contraposição à tutela definitiva, que pressupõe um juízo de certeza e uma cognição exauriente.
Ao mesmo tempo diferenciam-se as tutelas definitivas e a antecipada no que pertine a seus efeitos, ou seja, a tutela antecipada, por sua própria natureza, é faticamente reversível e de eficácia limitada, já a definitiva é juridicamente imutável (quando alcançada pelo efeito da coisa julgada).
Ora, tendo em vista a natureza do instituto da tutela antecipada, em meu sentir não há como se atribuir os efeitos que o autor do requerimento ora analisado pretende dar à concessão da tutela por meio do agravo de instrumento que reviu o indeferimento do pedido de antecipação feito em primeiro grau.
A meu ver a Câmara julgadora do agravo interposto contra a denegação do pedido de antecipação da tutela pelo Juízo monocrático apreciou única e exclusivamente a presença dos pressupostos para a concessão da antecipação da tutela (verossimilhança do pedido, prova inequívoca, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação), e constatada a existência desses requisitos reformou a decisão denegatória de primeiro grau.
Ao apreciar o agravo, o Tribunal, por meio de sua fração da 7ª Câmara, não antecipou o seu juízo acerca do mérito da matéria, mérito esse que será objeto de apreciação em sede de apelação já oferecida, mas, repetimos, observou simplesmente se estavam presentes os requisitos para a concessão da antecipação da tutela.
Veja-se que os termos do dispositivo do acórdão, que reproduzimos abaixo, é elucidativo do âmbito de apreciação da matéria pelo Tribunal:
“Nessas circunstâncias, atendidos satisfatoriamente os requisitos do art. 273 do CPC, resolve-se pela reforma da decisão, deferindo-se a solicitada antecipação de tutela até solução da controvérsia, de maneira que…”
Como se percebe da leitura acima, o Tribunal concedeu a antecipação da tutela até a solução da lide, o que se deu com a prolação da sentença de mérito pelo Juízo de primeiro grau. Portanto, seus efeitos extinguiram-se com a decisão de improcedência do pedido pela primeira instância.
A ilustre e ilustrada Ministra Eliana Calmon, no mesmo texto já anteriormente citado aqui, posiciona-se a respeito do tema, ainda que de maneira breve. Veja-se o que diz a citada jurista ao comentar hipótese como a aqui analisada:
“Como a outorga da tutela antecipada é provisória, incorpora-se à sentença, ao ser a ação julgada procedente.
E quando estamos diante de uma sentença terminativa ou de improcedência? No meu entender, se após cognição plena e exauriente, o juiz conclui não ter o autor razão, ou ter sido o processo inútil, porque defeituoso ou carente, naturalmente não pode prevalecer a eficácia da tutela antecipatória.
Aliás, o STF, em relação ao mandado de segurança, fez editar a Súmula nº 405; parece-me perfeitamente adequável à espécie, ao enunciar:
‘Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.’
Mutatis mutandis, é o que ocorre em relação à tutela objeto de apreciação, se há sentença terminativa ou improcedente.”
Assim sendo, ante a sentença de improcedência emanada do Juízo de 1º Grau, entendo não se caber falar em manutenção dos efeitos da tutela antecipada concedida me sede de agravo perante o Tribunal.
Dessa forma, julgo que esta Casa deve continuar a não proceder aos descontos da contribuição do adicional de 3% do servidor peticionário, tendo em vista a sentença judicial prolatada, nos termos do pedido formulado pelo IPREM a esta Câmara.
Esclareço que junto à presente manifestação cópia do material fornecido pela Seção Técnica de Folhas de Pagamento, a pedido deste Assessor.
Com as ponderações acima, elevo à superior consideração de V.Sª a presente manifestação.
São Paulo, 22 de outubro de 2003.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Assessor Técnico Legislativo
OAB/SP 109.429
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