Parecer nº 275/15
Processo nº 920/14
Expediente TID nº XXXXXXXXXXXXXXX
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Retenção de pagamento para satisfação de crédito de multa relativo a contrato diverso
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Secretaria Geral Administrativa – SGA indaga a esta Procuradoria se é possível glosar pagamento para satisfação de crédito de multa relativo a contrato diverso.
O termo glosa é equivalente a censurar, criticar, suprimir ou anular. É a manifestação de juízo de reprovabilidade que se tem em relação a alguma coisa.
No âmbito da Administração Pública a glosa é efetuada para prevenir que sejam pagos valores indevidos ou irregulares, até que se apure a licitude ou não de tais pagamentos ou o interessado sane a irregularidade.
Na hipótese vertente a glosa de valores devidos tem um caráter de definitividade, e é utilizada como uma forma de compensação de valores.
A compensação de créditos com débitos é regida pelas normas de direito civil. Determina o art. 368 do Código Civil, que:
“Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”
No âmbito da Administração Pública, contudo, vigora o princípio da legalidade, entendendo-se como tal que ao administrador público somente é facultado fazer aquilo que a lei permite.
Desta forma a compensação de créditos no âmbito da administração pública somente é permitida nos limites de uma lei específica que determine a compensação como forma de satisfação do crédito.
Assim, por exemplo, o § 3º do art. 86 da Lei nº 8.666/93 permite que as multas aplicadas no âmbito de um contrato sejam descontadas da garantia prestada pela contratada e, na hipótese dessa ser insuficiente, permite-se a compensação com pagamentos eventualmente devidos.
Determina o referido preceptivo legal, que:
“Art. 86. (…)
§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.”
O entendimento que se pode extrair da dicção do dispositivo legal acima transcrito é o de que, quando este se refere a “pagamentos eventualmente devidos pela Administração”, faz alusão a créditos de qualquer origem, mesmo de contrato diverso daquele no qual a multa teve sua origem.
É princípio de interpretação das normas jurídicas a máxima que assevera que onde o legislador não discriminou, não cabe ao interprete fazê-lo. Assim, se o legislador não restringiu expressamente a possiblidade de compensação a créditos oriundos do contrato no qual a multa se originou, não cabe ao interprete fazer esta hermenêutica restritiva.
Neste diapasão são os acórdãos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, cujas ementas abaixo se transcreve:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS DOS PACTUANTES – IRRELEVÂNCIA DE SEREM CORRELATOS A AVENÇA DIVERSA DA EM QUE FORA INCIDENTE A PENALIDADE – PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO – MATÉRIA INDEMONSTRADA – ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRESSUPOSTOS INDEMONSTRADOS – PLEITO REJEITADO. Inexistindo prova documental, inclusive da Imprensa Oficial do Estado, de que a pauta de julgamento não teria sido publicada no Diário da Justiça, a nulidade argüida é rechaçada, ainda mais quando o veredicto ocorreu em sessão subseqüente, em face de pedido de vista, independentemente de qualquer irresignação das partes. Ausente na manifestação do órgão fracionário omissão, obscuridade ou contradição, o aclaramento é desnecessário. (TJ-SC – EDAG: 225182 SC 2001.022518-2/0001.00, Relator: Francisco Oliveira Filho, Data de Julgamento: 02/09/2002, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Embargos de declaração no agravo de instrumento n. , da Capital.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – INCIDÊNCIA DE MULTA CONTRATUAL – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS DA ADMINISTRAÇÃO E CONTRATADA – IRRELEVÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA DE SEREM CORRELATOS A AVENÇA DIVERSA DA EM QUE FORA IMPOSTA A PENALIDADE – INTELIGÊNCIA DO § 3º DO ART. 86 DA LEI N. 8.666/93 E DO ART. 1.015 DO CÓDIGO CIVIL – RECLAMO PARCIALMENTE PROVIDO. Se a Lei n. 8.666/93, em seu art. 86, § 3º, omite qualquer restrição acerca de quais créditos e débitos são passíveis de compensação – se somente com referência ao mesmo contrato ou se possível entre avenças diversas -, não é o exegeta que irá impô-la. Conforme o art. 1.015 do Código Civil, “a diferença de causa nas dívidas não impede a compensação”, salvo hipóteses excepcionais, em que não se enquadra a espécie. (TJ-SC – AI: 225182 SC 2001.022518-2, Relator: Francisco Oliveira Filho, Data de Julgamento: 08/04/2002, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Agravo de instrumento n. 01.022518-2, da Capital.)
Frise-se que o art. 1.015 do Código Civil determina que as diferenças de causas não impedem a compensação.
Assim, tendo em conta previsão específica constante do § 3º do art. 86 da Lei nº 8.666/93, no sentido de que os créditos oriundos de multas contratuais podem ser compensados com créditos devidos pela Administração ao particular, não vislumbro óbices jurídicos a que se proceda à glosa de valores relativos a pagamento a ser efetuado em outro contrato, a fim de saldar o débito oriundo da multa a que faz alusão o despacho da Secretaria Geral Administrativa às fls. 249.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 17 de agosto de 2015.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858