Parecer nº 275/08
Processo nº 1071/2007
TID nº 1904907
Assunto: – Contrato XXX – Reequilíbrio Econômico Financeiro – Alteração alíquota ICMS do Estado de Minas Gerais.

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

Trata-se de analisar a pertinência da solicitação de aditamento contratual pela Empresa XXX, em razão do desequilíbrio contratual ocasionado pelo aumento da alíquota de ICMS do Estado de Minas Gerais de 18% para 25%, conforme noticiado em fls. 90/94, dos autos do Processo nº 1071/2007.
Inicialmente cumpre salientar a expressa menção constitucional da tutela ao equilíbrio econômico-financeiro. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 37, inciso XXI, expressamente aludiu à obrigatoriedade de serem mantidas as condições efetivas da proposta, ou seja, as condições de pagamento ao particular deverão ser respeitadas segundo as condições reais e concretas contidas na proposta, de modo que qualquer variação deverá ser repelida. Ademais, a tutela constitucional à equação econômico-financeira deriva dos princípios constitucionais da isonomia, da tutela e da indisponibilidade do interesse público.
O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa, na lição de Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9º ed., Editora Dialética, página 498: “a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente. O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configurarem como deveres jurídicos propriamente ditos.”
O mesmo autor, na obra acima citado, fls. 499, acrescenta:

“A equação econômico-financeira se delineia a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo direito.”

Da análise dos fatos trazidos à apreciação desta Procuradoria pode-se depreender uma causa de rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação, por fato estranho à Administração, qual seja, aumento da alíquota de ICMS no Estado de Minas Gerais, de 18% (percentual vigente quando da contratação com esta Edilidade) para 25%. Ora, a tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as conseqüências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas, e a Administração arcaria com custos “potencialmente possíveis”.
O caso, objeto de análise, questiona a viabilidade jurídica de aditamento contratual a fim de recompor os valores contratuais. Questiona-se que o aumento ensejaria violação ao percentual de 25% estabelecido pelo artigo 65, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93. Todavia, parece-me não ser o caso de aplicação do mencionado dispositivo legal, mas do disposto no artigo 65, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93.
Assim, dispõe o artigo 65, parágrafo 5º, que a instituição ou supressão de tributos ou encargos legais ensejam a revisão dos valores contratuais. O fato causador do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro pode se dar pela instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o cumprimento da prestação pelo particular.
Entretanto, faz-se necessário um vínculo direto entre o encargo e a prestação, ou seja, relação direta de causalidade que caracterize rompimento do equilíbrio econômico-financeiro. Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo instituído ou majorado, recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro, necessária à execução do objeto da contratação, ou seja, a incidência tributária configurar-se como custo para o particular executar sua prestação. Não se faz necessária a existência de repercussão expressiva, mas apenas de comprovada repercussão. Neste sentido:

“A melhor interpretação, contudo não deve exigir que a repercussão seja expressiva, mas como está na Lei ‘comprovada repercussão’. É da essência da relação contratual administrativa considerar com o mesmo vigor as cláusulas exorbitantes que repercutem a favor da Administração como as que resguardam o contrato do fato do príncipe, no caso imposto. A observância dessas duas garantias consagra o interesse público.” (TCU. Processo nº 001.025/98-8. Acórdão nº 45/1999 – Plenário.)

E, de acordo com os documentos encaminhados pela Contratada a esta Edilidade, dentre os quais, cópia da Lei Estadual do Estado de Minas Gerais, nº 17.247 de 27 de dezembro de 2007, ficou demonstrada a majoração da alíquota, bem como os reflexos desta majoração nos serviços prestados pela Empresa XXX. Portanto, satisfeita a necessidade de comprovada repercussão.

Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9º ed., Editora Dialética, página 503, exemplifica desequilíbrio econômico em razão de elevação de tributo:

“Assim, a elevação do ICMS produz desequilíbrio sobre contratos que imponham ao particular, como requisito de execução de sua prestação, a necessidade de participar de operações relativas à circulação de mercadorias.”

No caso em análise, o aumento da alíquota do ICMS acarretou desequilíbrio contratual. A incidência de referido imposto configurou custo para o contratado executar sua prestação. Assim, analisando-se o custo original assumido pelo particular e os efeitos da modificação da carga tributária (tabela trazido aos autos pela Contratada a fls. 105), houve elevação dos custos, ensejando-se, desta feita, a recomposição por parte da Administração.
Por seu turno, dispõe o artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, que os contratos podem ser alterados por acordo das partes, com a devida justificativa, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial, no caso de álea econômica extraordinária.
Pelos motivos acima deduzidos, concluo pela viabilidade de aditamento contratual com a empresa XXX, com fundamento no artigo 65, inciso II, alínea “d” combinado com o parágrafo 5º, da Lei nº 8.666/93, a fim de que se restabeleça o equilíbrio econômico-financeiro.
Insta salientar, conforme informações da Equipe de Liquidação de Despesas – SGA 24 – que os pagamentos, anteriormente suspensos, foram retomados, no que se refere à parte incontroversa. Deste modo, após aditamento contratual, cabe a esta Edilidade, o pagamento retroativo da parte controvertida, devida a partir de abril de 2008.
São as considerações que parecem pertinentes, e que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 10 de outubro de 2008

Jamile Simão Cury – OAB/SP 209.113
Procuradora Legislativa