Ref. TID 16001604
Memorando n. 76/GAB.PRES/2017
Parecer n. 27/2017
Sra. Dra. Procuradora Chefe,
Trata-se de Memorando expedido pela D. Presidência desta Casa, pelo qual solicita parecer jurídico acerca da aplicabilidade do instituto da aposentadoria compulsória, prevista no artigo 40, §1º, inciso II, da Constituição Federal c.c. Lei Complementar Federal n. 152/2015, e no artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/91, aos servidores públicos celetistas (item 1). Em caso de aplicação, questiona a D. Presidência como deve lidar com a situação de seus servidores celetistas que já atingiram 75 (setenta e cinco) anos, em especial, sabendo-se que muitos já se encontram aposentados pelo Regime Geral de Previdência, embora mantido o vínculo contratual com a administração pública; bem como quais as implicações jurídicas da situação atual desses servidores e das medidas que por ventura tenham que ser tomadas pela Edilidade (item 2).
É o breve relato do necessário. Passo a opinar, no que tange às atribuições desse Setor Judicial, quanto ao questionamento exposto no item 1.
Dispõe o artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 88/2015:
Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
(…)
II – compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;. (grifo nosso).
De outro lado, foi editada a Lei Complementar Federal n. 152, de 03 de dezembro de 2015, que assim dispôs em seu artigo 2º, caput:
Art. 2º Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade:
I – os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;
II – os membros do Poder Judiciário;
III – os membros do Ministério Público;
IV – os membros das Defensorias Públicas;
V – os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas. (grifo nosso)
A princípio, pela interpretação literal do comando constitucional, a regra só abrangeria os servidores públicos abarcados pelo regime próprio de previdência, entendendo-se que a mens legis do dispositivo, integrado pela Lei Complementar n. 152/2015, além de presumir o desaparecimento da plena capacidade laboral para o serviço público com o alcance dos 75 (setenta e cinco) anos de idade, assegura a renovação dos quadros funcionais, o que prestigia, dentre outros, o princípio da eficiência que regula a atuação da Administração Pública (art. 37, caput, da Carta Magna).
No mesmo sentido pode-se dizer que intentou o legislador ao regular o Regime Geral de Previdência, assim estabelecendo no artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/1991:
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.
Posto o panorama normativo, deve-se informar que há na doutrina e na jurisprudência algumas nuances acerca do desligamento compulsório de servidores públicos celetistas.
Uma corrente baseada na interpretação literal do artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal, advoga a ideia de que o dispositivo, ao endereçá-lo aos “servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo”, acabou por excluir de sua abrangência os servidores regidos pelo Regime Geral de Previdência (artigos 201 e seguintes da Carta Magna).
Tal corrente, de mais baixa adesão, encontrou guarida, por exemplo, no julgamento do E. Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão n. 7550/2010, de 07/12/2010 (anterior, portanto, à alteração da idade de aposentadoria compulsória para 75 anos), relatado pelo Exmo. Conselheiro Benjamin Zymler, assim ementado:
“Não há nenhum óbice à permanência de empregado celetista após a idade de 70 anos, pois a aposentadoria compulsória por idade está restrita ao regime previdenciário tratado no art. 40 da Constituição Federal”.
Diametralmente oposta, existe outra corrente que sustenta que não haveria justificativa para tratamento diferenciado entre servidores públicos regidos por estatuto próprio e pela Consolidação das Leis do Trabalho, razão pela qual entende não haver dúvida acerca da aplicabilidade da aposentadoria compulsória aos 75 (setenta e cinco) anos também aos servidores públicos celetistas.
Tal posicionamento fundamenta-se no princípio republicano que rege nosso ordenamento jurídico, o qual pôde ser muito bem delineado no julgamento da ADI 2602/MG pelo E. STF, no qual o Exmo. Ministro JOAQUIM BARBOSA ponderou: “(…) extraio o entendimento deste Tribunal sobre um princípio fundamental da Constituição de 1988: o princípio republicano, que se irradia e informa toda a nossa vida pública. Esse princípio repele, e nisso o texto constitucional é explícito, a personalização da função pública, repelindo com igual vigor qualquer tentativa de eternização do seu exercício” .
Corrobora o entendimento de que não é possível o exercício eterno de cargo público, a Súmula n. 36 do E. STF, pela qual “servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade”.
A tese baseia-se na noção de servidor público em sentido amplo, que remonta à Constituição Federal de 1969, em razão de uma necessária harmonização das leis trabalhistas com os princípios constitucionais a serem observados quando o tema é servidor público. Para tal corrente, não se aplicar a aposentadoria compulsória ao servidor celetista contraria princípios constitucionais superiores, como o da isonomia, da eficiência, da razoabilidade e da continuidade do serviço público, razão pela qual conclui que a aplicação da aposentadoria compulsória nesse caso, mais que uma providência, é um dever que se impõe à Administração, dever este que atinge, inclusive, servidores de cargos vitalícios, conforme dispõe a Súmula n. 36 do E. STF.
Pacificada restou a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho nesse sentido, estabelecendo que ao servidor celetista também é aplicável a idade para aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, §1º, II, da Constituição Federal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. SERVIDOR PÚBLICO REGIDO PELA CLT. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. IDADE LIMITE. EFEITOS SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO. O Tribunal Regional decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que ao servidor público celetista também é aplicável a aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, §1º, II, da Constituição Federal. Assim, tendo o empregado completado 70 anos de idade, não há que se falar em dispensa arbitrária de modo a ensejar o direito à indenização de 40% do FGTS e ao aviso prévio indenizado. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR-1004-87.2013.5.15.0062, 7ª Turma, j. 29/06/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – APOSENTADORIA COMPULSÓRIA – ART. 40, §1º, II, DA CONSTITUIÇÃO – APLICAÇÃO AO SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. É pacífico o entendimento desta Corte Superior quanto à aplicação ao servidor público celetista da aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade prevista no art. 40, §1º, II, da Constituição. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR-20-05.2013.5.15.0127, 8ª Turma, j. 06/04/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMPREGADO CELETISTA, ANULAÇÃO DO ATO DE DISPENSA. O entendimento pacificado desta Corte Superior é no sentido de que ao servidor público celetista também é aplicável a aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, §1º, II, da Constituição da República. Nesse contexto, o reclamante ao completar 70 anos de idade autoriza o empregador a dispensá-lo, sem que se configure a hipótese de dispensa injusta. Por se tratar de regular extinção do contrato de trabalho autorizada por lei, é indevida a reintegração ou mesmo o pagamento de aviso prévio e multa de 40% do FGTS. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR-14-71.2013.5.15.0038, 5ª Turma, j. 02/12/2015)
APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA. REINTEGRAÇÃO. Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, ao servidor público celetista também é aplicável a aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, §1º, II, da Constituição da República. Precedentes desta Corte superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DANOS MORAIS. Os dispositivos constitucionais invocados pelo reclamante (artigos 1º, III e IV, e 7º, I, da Constituição da República) não guardam pertinência com a matéria ora em discussão, relativa à indenização por danos morais. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR-155740-25.2008.5.02.2002, 1ª Turma, j. 14/05/2014).
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM ENTE ESTATAL. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. EFEITOS. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto à validade da dispensa decorrente de aposentadoria, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 40, §1º II, da CF, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM ENTE ESTATAL. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. EFEITOS. A aposentadoria compulsória do servidor público estatutário ou do servidor regido pela CLT, inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, etc.), extingue automaticamente o vínculo jurídico estatutário ou empregatício com a respectiva entidade estatal, por força de comando constitucional inarredável (art. 40, §1º, II, da CF). Tendo em vista que a aposentadoria não decorre da vontade das partes, mas de um comando constitucional, não há que se falar em dispensa arbitrária ou sem justa causa, sendo indevidas verbas como o aviso prévio indenizado e/ou acréscimo rescisório de 40% do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-1920-33.2013.5.15.0059, 3ª Turma, j. 24/08/2016).
Segundo o entendimento firmado no E. Tribunal Superior do Trabalho, então, operando-se a aposentadoria com o mero implemento da idade constitucionalmente fixada ou atribuída pela Lei Complementar (artigo 40, §1º, II, CF), não há que se falar em dispensa sem justa causa e, assim, em pagamento de verbas indenizatórias.
Entretanto, torna-se relevante trazer à baila, outra corrente, um pouco distinta, firmada em parecer prolatado pelo I. Jurista e Procurador Geral do Estado de São Paulo, Dr. Elival da Silva Ramos , no qual assevera ter alterado sua opinião a respeito do assunto após o advento de previsão legal de aposentadoria compulsória no Regime Geral de Previdência Social, a que estão submetidos os servidores regidos pela CLT:
(…) Sobreleva notar que, naquela oportunidade, não havia disposição legal suficientemente voltada ao desligamento compulsório, em razão da idade, de funcionários públicos comissionados e de servidores trabalhistas no âmbito dos respectivos regimes jurídico-funcionais.
A Emenda Constitucional n. 20/98, ao atribuir nova redação ao artigo 40 da Constituição Federal em vigor, deslocou a matéria atinente à aposentadoria compulsória do funcionário público, tanto sob o prisma do direito à aposentadoria (norma explícita), quanto sob o viés do dever de desligamento (norma implícita), para o regime previdenciário especial, “de caráter contributivo”, desses agentes públicos.
A dificuldade de manter a construção exegética que houvera evado a Administração paulista a estender aos servidores comissionados e celetistas a norma impeditiva da permanência em atividade após os 70 (setenta) anos robusteceu-se sobremodo, porquanto, a essa altura, já existia no âmbito do regime previdenciário comum dispositivo legal específico disciplinando o assunto.
Com efeito, estabelece o artigo 51 da Lei Federal n. 8.213, de 24/07/91 (Leis dos Planos de Benefícios da Previdência Social):
“A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.”
Uma coisa é dar interpretação abrangente a disposição que regula determinada a matéria do estatuto funcional dos servidores efetivos, não disciplinada no regime jurídico (estatutário ou celetista) das demais categorias de servidores públicos. Outra coisa é manter essa proposta exegética após lhe ser emprestada conotação previdenciária, mesmo constatando-se que no regime previdenciário aplicável a servidores comissionados e trabalhistas existe norma especificamente voltada ao tema, com tratamento distinto daquele dedicado aos servidores efetivos.
(…)
O desligamento compulsório e automático dos servidores efetivos por implemento de idade encontra justificativa na garantia da estabilidade, que é constitucionalmente assegurada apenas a esses agentes administrativos.(…)
Nota-se que referido entendimento, a despeito da ampla e consolidada jurisprudência do E. Tribunal Superior do Trabalho, conclui pela inaplicação do artigo 40, §1º, II, da Carta Magna aos servidores regidos pela CLT, indicando a observância obrigatória do artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/91 e, nesse caso, haveria faculdade de aposentadoria compulsória pela Administração Pública, e não dever. No entanto, o entendimento se justificaria na ausência de estabilidade.
Assim, no caso da Edilidade paulistana, tal entendimento não encontraria guarida nos casos de servidores celetistas estáveis, nos termos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Destarte, por todas as correntes expostas e diante do fato de que os numerosos julgados do E. Tribunal Superior do Trabalho não especificam se se referem a servidores celetistas estáveis ou não, entendo ser possível uma interpretação conjunta das normas envolvidas.
Entendo que, pelo princípio da isonomia, não há como se afastar a tese de que o desligamento compulsório e automático do serviço público, em decorrência da idade, também se aplica aos servidores públicos celetistas, sob pena de aceitar-se a possibilidade de exercício vitalício de emprego público. Assim, o comando constitucional inserto no artigo 40, §1º, II, combinado com a Lei Complementar n. 152/2015, impõe à Administração Pública o dever de extinguir o vínculo com seus servidores públicos, sejam estatutários, sejam celetistas, estáveis ou não, ao completarem 75 (setenta e cinco) anos.
Afinal, não há razão para que se presuma a incapacidade para o serviço público de um servidor estatutário aos 75 (setenta e cinco) anos – atualmente, e de um servidor celetista aos 70 (setenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, conforme o sexo, haja vista que o regime jurídico não pode se mostrar como discrímen razoável.
Mediante esse raciocínio, é necessário que se conclua que as idades previstas do artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/91 para aposentadoria compulsória, isto é, 70 (setenta) anos para homem e 65 (sessenta e cinco) para mulher, atribuem à Administração Pública uma faculdade, que pode ser exercida mediante a constatação da redução da capacidade laborativa dos servidores celetistas.
Entretanto, advogo da ideia de que o direito potestativo de desligamento compulsório aos 70 (setenta) e aos 65 (sessenta e cinco) anos, conforme o sexo, não deve ser aplicado aos servidores públicos celetistas detentores da estabilidade prevista no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, haja vista que somente uma outra norma de patamar constitucional poderia ter o condão de fulminar a estabilidade constitucionalmente garantida. Assim, o desligamento unilateral previsto no artigo 51 da Lei de Benefícios não pode ser aplicado aos celetistas estáveis antes dos 75 (setenta e cinco) anos.
De qualquer modo, há de se destacar que o que se discute aqui, em síntese, é a necessidade de extinção do vínculo da Administração Pública dos servidores públicos celetistas que alcançam a idade estabelecida no artigo 40, §1º, II, da Constituição Federal, restando claro que, de qualquer forma, o regime de previdência a que estão vinculados tais servidores é o da Lei Federal n. 8.213/91.
Desta forma, caso os servidores celetistas que atingiram 75 (setenta e cinco) anos já estejam aposentados pelo Regime Geral de Previdência, caberá à Administração Pública apenas providenciar a extinção do vínculo contratual de trabalho com tais servidores. Caso ainda não estejam aposentados, caberá à Administração Pública requerer ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS sua aposentadoria compulsória, na forma do artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/91.
Por oportuno, cabe destacar que, como o motivo da extinção do vínculo com os servidores públicos celetistas aos 75 (setenta e cinco) anos de idade decorre do comando constitucional inserto no artigo 40, §1º, II, não há que se falar em dispensa imotivada e, assim, de pagamento de multa de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo de FGTS, conforme ampla jurisprudência trabalhista já supracitada.
Em suma, são as conclusões do presente parecer:
a) a idade prevista no artigo 40, §1º, II, da Constituição Federal c.c. Lei Complementar n. 152/2015 – 75 (setenta e cinco) anos – para desligamento compulsório dos servidores públicos aplica a estatutários e celetistas, sejam estáveis ou não, segundo consolidada jurisprudência do E. Tribunal Superior do Trabalho;
b) antes dos 75 (setenta e cinco) anos e após os 70 (setenta) anos para homem e 65 (sessenta e cinco) anos para mulher, possui a Administração Pública a faculdade de extinguir o vínculo com os servidores celetistas não estáveis, nos termos do artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/91, constatada a redução da capacidade laborativa.
É o entendimento que submeto à apreciação superior, sugerindo-se seja o presente expediente remetido ao Setor Administrativo para análise do item 2.
São Paulo, 20 de janeiro de 2017.

DJENANE FERREIRA CARDOSO
Procuradora Legislativa – RF 11.418
OAB/SP n. 218.877