Parecer nº 27/16
Processo nº 903/2015
TID nº xxxxxxxxxx
Assunto: Contratação de Serviços de Consultoria e Assessoramento – Comissão de Política Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente –– xxxxxxxxxxxx – Prorrogação; Reequilíbrio econômico-financeiro – requisitos.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
Os autos foram encaminhados à Procuradoria por SGA, para análise jurídica quanto à elaboração de Termo de Aditamento ao Contrato nº 28/15, celebrado entre a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – xxxxxxxx e esta Edilidade, cujo objeto é a prestação de serviços de Consultoria e Assessoramento a pedido da Comissão de Política Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente- CPUMMA.
Às fls. 457, o Nobre Vereador xxxxxxxxxx solicita a continuidade dos serviços por mais 60 (sessenta) dias, tendo em vista a não conclusão da votação do Projeto de Lei nº 272/15, relativo à lei de zoneamento.
Às fls. 462, estampa-se o histórico dos pagamentos liquidados no bojo dessa contratação. A princípio, estimava-se que a parcela final fosse paga em janeiro deste ano, conforme etapas de execução anteriormente previstas.
Às fls. 463, a Procuradoria manifesta-se pela viabilidade de prorrogação apenas pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias, haja vista o teor do art. 31-A da Lei nº 13.637/03 (introduzido pela Lei nº 14.381/07). Tal dispositivo considera a excepcionalidade da contratação para prestação de serviços de assessoramento às Comissões, e limita tais contratações ao prazo máximo de 6 (seis) meses.
Às fls. 471/473 a Contratada, mediante o Ofício nº xxxxxxxxx, manifesta a concordância com a prorrogação do ajuste por 30 (trinta) dias, e tece considerações que culminam na solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, conforme planilha de custos que apresenta (fls. 474).
A análise que se requer deve contemplar, portanto, dois aspectos a saber: 1) a viabilidade de prorrogação de vigência do contrato; e 2) a possibilidade jurídica de concessão de reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste em tela. Passamos à análise desses dois aspectos, separadamente:
1. A possibilidade de prorrogação de vigência do ajuste.
Como já salientado no Parecer de nº 7/2016 (fls. 463/464) é viável juridicamente a prorrogação de prazo por mais 30 dias, eis que compreendido no prazo máximo de vigência legalmente admitido em contratações da espécie.
A conveniência da prorrogação por tal prazo vem justificada pela unidade gestora do contrato (fls. 457 e 468) e foi aceita pela Contratada (fl. 471).
Cumpre observar que a 2ª votação do projeto de lei de zoneamento foi inicialmente estimada para 18 de dezembro de 2015 (item 5 do Termo de Referência – Anexo Único ao Contrato nº 28/15, fls. 453). Assim, o produto final esperado da contratação – Boneco para publicação, em função da sistematização final das contribuições – tinha o prazo de entrega previsto para após esse prazo, dentro do período de vigência do ajuste. A Procuradoria já teve oportunidade de se manifestar quanto a este tópico (Parecer nº 335/15, fl. 432). Com efeito, constou na clausula contratual antes referida a seguinte observação: “Os prazos e datas estimados poderão sofrer alterações em razão do andamento da tramitação do projeto de lei, sendo que sua conclusão não poderá ultrapassar o prazo máximo de vigência do contrato” (fls. 454).
No atual cenário – não conclusão da 2ª votação do projeto de lei de zoneamento – o teor de tal cláusula sugere não apenas a conveniência, mas até mesmo a necessidade de prorrogação de vigência do ajuste, já que supõe que a conclusão do trabalho dê-se com o contrato em plena vigência.
Por outro lado, observa-se, à fl. 462 que a última etapa é a única ainda não liquidada. Ou seja: 80% do valor contratual já foi pago.
Neste passo, não se opondo à prorrogação do ajuste, vem a Contratada solicitar reequilíbrio econômico-financeiro. É o ponto que passo a analisar.
2. Concessão de reequilíbrio econômico-financeiro
De acordo com o art. 65, II, d da Lei nº 8.666/93, temos que:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
…
II – por acordo das partes:
…
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
Da leitura do dispositivo, tem-se que a solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro para a justa remuneração do serviço requer:
a) o ônus de sua comprovação, para além da alegação; isto é, deve haver as devidas justificativas;
b) caracterização e indicação dos fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis que causaram o desequilíbrio.
As alegações da Contratada parecem, até o momento, desacompanhadas de elementos suficientes para autorizar desde logo a concessão de reequilíbrio pleiteada. Se não, vejamos:
a) quanto ao ônus da comprovação da necessidade de reequilíbrio:
O Contrato nº 28/15 entre a Edilidade e a xxxxxxx foi celebrado em caráter de exceção, haja vista que:
1) é excepcional a contratação de consultoria externa para assessoramento de Comissões, conforme art. 31-A da Lei nº13.637/03 (introduzido pela Lei nº 14.381/07);
2) é excepcional a contratação direta (prescindindo-se de licitação).
Tendo em vista o caráter de exceção, a contratação direta em foco, com fulcro no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, foi cercada dos cuidados prévios legalmente requeridos, entre os quais o de exigência de justificativa quanto ao preço e de razão da escolha do executante.
Assim, a Comissão de Política Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente – unidade requisitante – ponderou estes dois elementos quando da escolha da xxxxxxxxx para execução dos serviços pretendidos.
Na oportunidade, a xxxxxxxxxxxxx ofereceu uma primeira proposta, indicando uma base de equipe técnica multidisciplinar para a realização dos serviços propostos, sem especificar valores correspondentes (fl. 40). Em um segundo momento, a xxxxxxxxxxx ofereceu uma redução de preço em relação ao inicialmente proposto, da ordem de R$ 332.421,00 (trezentos e trinta e dois mil, quatrocentos e vinte e um reais). Esta segunda proposta apresentou uma planilha sucinta e sugestiva da composição de seus custos com pessoal, para o fim de apresentar um parâmetro de justificativa para o preço proposto (fls. 310/313). Todavia, isto não significa que a remuneração paga pela Edilidade pelos serviços esteja atrelada aos dispêndios e pagamentos efetuados pela Contratada ao pessoal implicado na prestação de serviços. Tal aspecto foge ao escopo do ajuste, que é contratação de serviços, e não de pessoal. E mais: a contratação direta fundamentou-se na inquestionável reputação ética, técnica e profissional da entidade para prestação de tais serviços, expressamente salientada quando das razões da escolha do executante (fl. 318).
Ora, a redução de custo em sua segunda proposta foi ponderada como fator determinante para a escolha da xxxxxxxxxxxxx na contratação direta (fls. 319). Assim, a aceitação de acréscimo ora solicitada para reequilibrar a justa remuneração há de ser levada a efeito com cautela, posto que aparentemente contradiz o próprio fundamento da contratação. Nesse sentido, Marçal Justen Filho adverte: “A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração ”. E, nos termos legais, há de estar configurada “álea econômica extraordinária e extracontratual” na configuração da hipótese.
O pedido de reequilíbrio haverá, pois, de estar instruído com prova documental, que permita verificar o desequilíbrio entre o que inicialmente se pactuou e a situação atual.
b) imprevisibilidade dos fatos que ensejam a solicitação de reequilíbrio.
Às fls. 471/473 a xxxxxxxxxxx elenca uma série de ocorrências que têm exigido a mobilização de sus técnicos e o aprofundamento de estudos. Em especial, a circunstância de aprovação em 1ª votação de um substitutivo ao Projeto de lei de zoneamento (PL 272/2015), com a expectativa da 2ª votação apenas em meados de fevereiro. Há ainda, segundo alega, grande número de propostas a serem analisadas pela xxxxxxxxxxxxxxxx.
Ora, o processo participativo é uma diretriz fundamental para a revisão de leis de plano diretor e de uso, parcelamento e ocupação do solo urbano. A Lei federal n° 10.257/01 – “Estatuto da Cidade” -, ao regulamentar os art. 182 e 183 da Constituição federal, estabeleceu que o Plano Diretor Estratégico deveria ser elaborado a partir de um processo de participação popular, com publicidade, acesso dos interessados à informação e documentos e promoção de audiências públicas e debates. Na mesma esteira, a Resolução nº 25/2005 do Ministério das Cidades, dispôs que o processo participativo deveria “garantir a diversidade, com a realização dos debates por segmentos sociais, temas e divisões territoriais, tais como bairros, distritos, setores, com a garantia da alternância dos locais de discussão” (art. 5º). O município de São Paulo, na revisão de seu plano diretor e das leis de zoneamento pautou-se, como esperado, em tais diretrizes. Dada a sua extensão e população, quer-me parecer previsível a complexidade do trabalho, que demandou, por isto mesmo, a contratação de consultoria especializada.
O conjunto de normas federais e municipais relativas à matéria urbanística evidenciam que a elaboração do Plano Diretor e normas correlatas é uma das tarefas mais relevantes do Poder Legislativo, cercada de maiores requisitos do que a da imensa maioria das leis. Este apreço também se reflete nas normas relativas à tramitação do projeto de lei de zoneamento, que vêm explicitadas no Regimento Interno da Casa, exigindo para este caso maioria especial (art. 103, II, a), além de votação nominal (art. 295, parágrafo único, VI), bem como duas discussões e votações (art. 242).
A contratação da xxxxxxxxx entendeu-se necessária precisamente em previsão da ampla participação popular e da complexidade da matéria. A expertise da entidade para lidar com grande número de informações complexas, e mesmo correlacionar aspectos econômicos e urbanísticos, foi fator considerado para sua escolha na contração direta. Assim, a entidade acompanhou as reuniões, cabendo-lhe fazer o georeferenciamento de dados, elaborar estudos e produzir um relatório final oferecendo subsídios à relatoria e demais parlamentares.
A contratação tinha um escopo claro, esperando-se um resultado, prevendo-se efetivamente uma participação ampla dos munícipes durante a elaboração e tramitação do processo de elaboração da lei, cuja primeira votação já se deu, estando em condições de ir ao Plenário para a segunda e definitiva votação.
Parece-me assim que os fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, que ensejariam o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro não estão suficientemente explicitados pela Contratada de modo a autorizar desde já a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro. Pode-se afirmar que existe parcela de álea em toda contratação, mas, no caso em exame, para que se configure a álea “extraordinária” parece-me necessário aduzir provas mais robustas. Nesse sentido, pondera Marçal Justen Filho que o particular não fará jus à alteração de sua remuneração quando o evento causador de maior onerosidade era previsível e o particular não o levou em conta. Em suas palavras: “Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Se a ocorrência era previsível, estava já abrangida no conceito de “encargos” .
Por todo o exposto sou dada a concluir que:
a) é viável o termo de aditamento para a prorrogação contratual pelo prazo de 30 (trinta) dias, haja vista o teor do art. 31-A da Lei nº 13.637/03 (introduzido pela Lei nº 14.381/07) e o Parecer nº 7/16 desta Procuradoria. Neste sentido, apresento minuta de Termo de Aditamento. Faço juntar a comprovação de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista da entidade, bem como a comprovação dos poderes dos signatários indicados para firmar o ajuste;
b) não há elementos suficientes, nos autos, para a concessão do reequilíbrio econômico financeiro pleiteado pela Contratada. Cabe-lhe o ônus de comprovação dos seguintes elementos: b.1) que a relação econômica que as partes pactuaram inicialmente não se mantém equilibrada (os encargos do Contratado inicialmente previstos teriam sido desequilibrados por fatores imponderáveis); b.2) fatos imprevisíveis que teriam ensejado tal desequilíbrio.
Note-se que os dois elementos hão de estar acompanhados de prova documental, isto é, devem ser devidamente caracterizados, justificados, nos termos da lei. Uma vez que assim o estejam, o pedido estará possivelmente em condições de apreciação e eventual deferimento pela autoridade superior.
Nesse sentido, sugiro cientificar à empresa quanto à necessidade de oferecer comprovação dos fatos alegados – desequilíbrio da equação econômico-financeira e imprevisibilidade dos eventos que a ensejaram, configurando álea extraordinária e extracontratual – para, com maior alento, proceder-se à análise do quanto requerido.
É a manifestação que, com a brevidade possível, ofereço à apreciação superior, junto à minuta de Termo de Aditamento.
São Paulo, 29 de janeiro de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa
OAB/SP 106.017
Contratação de Serviços de Consultoria e Assessoramento – Comissão de Política Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente –– xxxxxxxxxxxxxx– Prorrogação; Reequilíbrio econômico-financeiro – requisitos.