Parecer nº. 262/2015
Processo Administrativo nº 997/2011 – TID XXXXXXXXXXXXXXX
Assunto: > Ofício PGM solicitando esclarecimentos para fins de propositura de demanda em face da empresa XXXXXXXXXXXXXXX ; > Memorando SGA.3 nº 36/2015, sobre a necessidade de remoção de ferragens e fôrmas que estão apoiadas no piso intermediário do 3º pavimento do Edifício Garagem e deveriam ter sido retiradas pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX .

Sra. Procuradora Legislativa Chefe,

Em decorrência do encaminhamento do ofício de fl. 4.576 à Procuradoria Geral deste Município, para fins de ser proposta demanda em face da empresa XXXXXXXXXXXXXXX , encaminha a Sra. Procuradora Chefe de Fisc-91 o ofício de fl. 4.590 solicitando informações acerca da “data da notificação da empresa para pagamento, a data em que se esgotou o prazo concedido para pagamento, bem como o valor da multa a ser cobrado, atualizado até a data limite para pagamento amigável”.

Para fins de se produzir a resposta solicitada, faz-se mister traçar um histórico das intercorrências verificadas:

1) O contrato em questão foi firmado por esta Edilidade, em outubro de 2011, com a empresa XXXXXXXXXXXXXXX tendo por objeto a “execução de serviços especializados de engenharia e arquitetura, para reforma do andar térreo do Palácio Anchieta, para instalação de biblioteca e melhoria das condições de uso do auditório, com fornecimento de material, com foco em sustentabilidade, eco eficiência e baseados nos critérios LEED – Leadership in Energy and Environmental Design, com vistas a posterior certificação junto ao USGBC – United States Green Building Council, conforme condições previstas nos: ANEXO I – Projeto Básico – Memorial Descritivo; Especificações e Plantas; ANEXO III – Projeto Básico – Cronograma Físico Financeiro e ANEXO IV – Planilha de Custo Global da Obra Ofertado pela Contratada, parte integrante do Edital da Concorrência nº 03/2011” (fls. 1.256/1.268 – vol. VII);

2) Em 22 de fevereiro de 2013 os gestores de tal contrato já apontavam, em documento detalhado, “pendências contratuais” que, até aquela data, não haviam sido atendidas pela contratada (fls. 3.806/3.812 – vol. XXII);

3) Nesse passo, em março de 2013 foi encaminhado ofício à contratada outorgando-lhe prazo para apresentação de defesa prévia, haja vista a possibilidade de imposição de penalidades (fls. 3.818/3.819 – vol. XXII);

4) E por ocasião da apresentação da defesa prévia apresentada, a contratada requereu o afastamento da aplicação de penalidades, bem como o acatamento do pleito de rescisão amigável (fls. 3.828/3.833 – vol. XXII), sendo certo que a comissão de fiscalização da obra opinou pelo indeferimento do pleito (fls. 3.908/3910, verso – vol. XXIII);

5) Em face de tal quadro, esta Procuradoria exarou o Parecer nº 98/2013 (fls. 3.913/3.920 – vol. XXIII) opinando pela aplicação das penalidades previstas nos itens 11.2 (multa por dia de atraso injustificado em relação aos prazos fixados no cronograma físico financeiro) e 11.4 (multa por desatendimento das determinações da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato), devendo-se ressaltar que despacho posterior do então Sr. Procurador Chefe opinou pela aplicação das penalidades adicionada da rescisão contratual (fl. 3.922);

6) A E. Mesa, através de decisão datada de 26.04.2013, de nº 1722/2013, aplicou as penalidades cabíveis (itens 11.2, 11.4, 11.5 e 11.7), além de rescindir unilateralmente o ajuste (fl. 3.925 – vol. XXIII );

7) Com o intuito de impugnar tal decisão a então contratada interpôs Recurso Administrativo (fls. 4.057/4.147 – vol. XXIV). Sobre tal recurso manifestou-se a comissão de fiscalização da obra, em maio de 2013, no sentido de manutenção da decisão então exarada (fls. 4.150/4.152 – vol. XXIV);

8) Nesse ínterim, foi encaminhada missiva pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX questionando o então Sr. Secretário de SGA.3 (fl. 4.153) acerca da posição que deveriam adotar em face do aguardo do julgamento do recurso (dar continuidade aos serviços em andamento, suspendê-los temporariamente ou efetuar a desmobilização da obra);

9) A comissão de fiscalização da obra manifestou-se quanto ao questionamento feito pela empresa (fls. 4.157/4.158), advindo decisão do então Sr. Secretário Geral Administrativo, que, levando em consideração as informações da comissão, determinou a expedição de ofício a empresa para imediata desmobilização total do canteiro de obras e retirada dos materiais de propriedade/responsabilidade da construtora e encaminhamento dos autos à Procuradoria Legislativa para apreciação do recurso administrativo (fl. 4.160);

10) Em atendimento, foi expedido ofício SGA nº 448/2013 à XXXXXXXXXXXXXXX a fim de notificá-la do quanto decidido, concedendo-lhe, para tanto, o prazo de 10 dias a contar de seu recebimento (fl. 4.170/4.171 – vol. XXIV);

11) Após, os autos do processo administrativo foram encaminhados à Procuradoria, a qual exarou o Parecer nº 182/2013 (fls. 4.163/4.166 – vol. XXIV) pela manutenção das penalidades impostas;

12) De outra parte, a empresa, em resposta ao ofício expedido por SGA, reiterou os termos constantes das razões do recurso administrativo, ressaltando, que no seu entender, a desmobilização total da obra seria medida que contrariaria “não só o bom senso, mas especialmente o princípio da economicidade, razoabilidade e eficiência.” (fls.4.167/4.168);

13) Ademais, a XXXXXXXXXXXXXXX apresentou para análise da comissão de fiscalização da obra um “laudo de vistoria sobre as fissuras apresentadas nas vigas” emitido por engenheiro calculista (fls. 4175/4203). Tal documento foi analisado pela área técnica, sendo expedido novo ofício de SGA de nº 473/13 informando sobre o não acolhimento do mencionado laudo e notificando a empresa para apresentação, no prazo de 05 dias, de novo relatório de vistoria elaborado por laboratório ou instituto de renomada especialização, que respondesse aos tópicos arrolados naquele ofício;

14) Em 26/06/2013, foi publicada a decisão proferida pela Mesa, de nº 1792/2013, que negou provimento ao recurso, mantendo as penalidades impostas anteriormente, bem como deu provimento ao pedido de reconsideração interposto pela empresa para afastar a suspensão temporária de participar em licitação, consoante previsto no subitem 11.7 do Contrato nº 51/2011 (fls. 4.210/4.211 – vol. XXIV);

15) Novos requerimentos foram feitos pela XXXXXXXXXXXXXXX , seja, pedindo prorrogação de prazo para desmobilização da obra, seja solicitando mais prazo para apresentação de laudo por empresa de renomada especialização (fls. 4.213/4.214 e 4.218);

16) SGA, com base na manifestação dos técnicos responsáveis, expediu o ofício nº 484/2013, em 01/07/2013, concedendo 02 dias para que a XXXXXXXXXXXXXXX apresentasse documentos que comprovassem suas alegações (fl. 4.222);

17) Em 05/07/2013, novo recurso foi interposto pela XXXXXXXXXXXXXXX , agora com base na Decisão de Mesa nº 1792/13, que acolheu em parte seu recurso (fls. 4.240/4261), alegando que as multas de mora e de inexecução não teriam respaldo, pleiteando, pois, a extinção das penalidades de multa;

18) Com manifestação da área técnica pela manutenção da decisão recorrida, os autos vieram à Procuradoria que exarou o Parecer nº 283/2013, observando tratar-se não de recurso em sentido estrito, mas do exercício ao direito de petição constitucionalmente resguardado, e entendendo não haver elementos nos autos aptos a elidir tais penalidades (fls. 4.280/4.281);

19) Tal “recurso” também foi objeto de análise em apartado pelo então I. Procurador Legislativo Chefe que se manifestou em sentido contrário, por entender que deveria ser dado provimento à “reclamação constitucional” de modo que fossem aplicadas apenas as multas por descumprimento das determinações do gestor e por inexecução parcial, excluída a multa moratória, “sob pena de apenamento dúplice” (fls. 4.283/4.297 – vol. XXIV);

20) A E. Mesa, conforme a Decisão de nº 1884/2013, publicada em 02/10/2013, houve por bem conhecer do pedido como Representação Constitucional – Direito de Petição, dando-lhe provimento parcial para o fim de ser excluída a multa por atraso no cronograma, mantidas as penalidades previstas nos subitens 11.4 e 11.5, do TC nº 51/2011, quais sejam, multa pelo desatendimento das determinações da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato e multa referente à inexecução parcial do contrato (fls. 4.313/4.314 – vol. XXIV);

21) Mais uma vez, inconformada com as penalidades mantidas, a XXXXXXXXXXXXXXX , valendo-se de seu direito de petição, apresentou novo pedido de reconsideração à E. Mesa para que, a final, não fosse aplicada qualquer penalidade (fls. 4.332/4.333);

22) Os autos retornaram à Procuradoria que elaborou o Parecer nº 325/2013 (fls.4.335/4.337 – vol. XXIV) a qual bem assinalou que “admitir-se a rediscussão de questões que já se encontram analisadas e superadas, seria como perpetuar o andamento do processo administrativo, o que afrontaria o princípio da segurança jurídica e da boa fé”, entendendo, pois, não dever ser conhecida a argumentação por total ausência de amparo legal;

23) Às fls. 4.340/4.341, a E. Mesa Diretora proferiu a Decisão nº 1914/13, publicada em 06/11/2013, não conhecendo da petição apresentada, por total ausência de amparo legal;

24) Nesse passo, vale observar que em 05/12/2013, a comissão de fiscalização da obra alertou que a interrupção das obras referentes ao contrato em tela estavam trazendo transtornos devido à inutilização do espaço para outros finalidades, vez que a XXXXXXXXXXXXXXX não atendera a solicitação para desmobilização total do canteiro; que tampouco a empresa apresentou laudo atestando “a capacidade portante” do trecho de laje concretado, como havia sido solicitado por meio de notificações com este fim, reiterando, ademais, sua não concordância com a memória de cálculo de projeto estrutural apresentada pela XXXXXXXXXXXXXXX (fl. 4.345);

25) Com efeito, verifica-se que desde a data da manifestação indicada no item 24), até o momento, a XXXXXXXXXXXXXXX não atendeu a nenhum pedido da Comissão de Fiscalização da obra em questão. Esses fatos estão demonstrados ao longo da leitura dos autos, mais especificamente vols. XXIV e XXV, onde se pode constatar que não obstante as várias providências administrativas tomadas para o deslinde da questão, a XXXXXXXXXXXXXXX segue recalcitrante em não aceitar a situação tal como se põe, não atendendo às reiteradas solicitações da comissão de fiscalização e deixando de apresentar as notas fiscais para as medições finais;

26) Ressalte-se a manifestação da Sra. Supervisora da Equipe de Liquidação de Despesas – SGA.24 que até 23/04/2014 ainda não possuía os dados necessários para a elaboração da memória de cálculo a fim de dar prosseguimento às providências para cobrança (fl. 4.383)

27) Às fls. 4.462/4.486 – vol. XXV, a comissão de fiscalização da obra apresentou informações detalhadas e esclarecimentos com tabela indicativa dos valores que deviam ser considerados para fins da elaboração da memória de cálculo para cobrança;

28) SGA.24, com base nessas informações, apresentou os cálculos com a indicação do crédito correspondente ao valor histórico de R$1.335.076,11 (hum milhão, trezentos e trinta e cinco mil, setenta e seis reais e onze centavos) já englobados os valores das multas contratuais, indenizações devidas pela XXXXXXXXXXXXXXX e estornos de pagamentos efetuados a maior. Por fim, foi sugerida a adoção de uma sequencia de medidas para a liquidação desses valores (fls. 4.506/4.508 – vol. XXV), até culminar com a intimação oficial à empresa para constituí-la em mora;

29) SGA adotou em parte tais providências, expedindo os ofícios nºs 202/2014 e 228/2014 (fls. 4.509/4.511), solicitando a apresentação de notas fiscais relativas à 7ª medição, que não foram atendidos pela XXXXXXXXXXXXXXX , a qual se limitou a permanecer insistindo na aceitação de laudo relativo ao projeto estrutural, já rechaçado pela comissão de fiscalização da obra;

30) Instada a manifestar-se, a Procuradoria elaborou o Parecer nº 69/2015 (fls. 4.561/4.562) ponderando o seguinte: “nota-se nos autos que há um flagrante impasse entre a empresa XXXXXXXXXXXXXXX e a fiscalização desta Casa no tocante ao que foi efetivamente executado. Ademais, a empresa, apesar de regularmente instada, recusa-se a apresentar a documentação solicitada necessária ao deslinde da questão” . E diante de tal situação fática, entendeu dever ser providenciado o imediato levantamento da garantia junto à instituição financeira, a fim de fazer frente à multa, com a posterior solicitação à Procuradoria Geral do Município para adoção das medidas judiciais cabíveis tendentes a reaver a diferença do valor devido pela empresa;

31) Complementando o parecer, ressaltou a Sr. Procuradora Chefe, às fls. 4.563, “que anteriormente a qualquer intervenção no local da obra, em sendo possível, faz-se mister prévio contato com a PGM acerca de eventual interesse na propositura de ação cautelar de produção antecipada de prova (arts. 846 e segs. CPC), sob pena de se impossibilitar o exame pericial no bem objeto do contrato rescindido, na situação em que atualmente se encontra.”;

32) Na sequencia, às fls. 4.565/4.566 e verso, consta cópia de ofício expedido por SGA.24 ao XXXXXXXXXXXXXXX , ratificando solicitações anteriores, a fim de que fossem tomadas as providências necessárias ao levantamento da garantia da carta de fiança nº 817199, para fazer frente ao valor das penalidades imputadas à contratada;

33) Mais adiante, à fl. 4.575, consta nova manifestação de SGA.24 ressaltando que o valor residual devido pela XXXXXXXXXXXXXXX dependerá da resposta do banco garantidor, bem como de cálculos de atualização monetária a serem efetuados por SGA.25, alertando, ainda, que continuavam pendentes os assuntos levantados na manifestação de fls. 4507/4508, nos itens I.a, I.b, II, III e V (vide item 28);

34) Sucede que antes de serem tomadas as providências aconselhadas por SGA.24 e pela Procuradoria, SGA expediu o ofício nº 091/2015, à Procuradoria Geral do Município, recebido lá em 08/04/2015, para que promovesse o ajuizamento da ação de cobrança (fl. 4.576);

35) Após a expedição do ofício acima, sobreveio resposta do XXXXXXXXXXXXXXX , por meio do ofício POTT041-2015, datado de 21/05/2015, recusando-se ao imediato pagamento da garantia, sob o fundamento de que lhe era assegurado o benefício de ordem, previsto no art. 1491 do Código Civil, asseverando, ao final, “ não existindo a comprovação da excussão anterior dos bens do Afiançado, na forma determinada pelas Cartas de Fiança em comento, requer o XXXXXXXXXXXXXXX que Vossas Senhorias cessem e abstenham de efetuar qualquer medida de cobrança relativamente às Cartas de Fiança de nºs 817.199 e 896.468 até que a determinação supra seja efetivamente cumprida pelo Beneficiário.”;

36) Estes autos voltaram à Procuradoria que proferiu o Parecer nº 183/2015 (fls. 4583/4585) não concordando com o entendimento apresentado pelo banco, pois o contrato administrativo difere do contrato de direito privado, não cabendo a alegação do benefício de ordem previsto no Código Civil, à luz do que dispõem os artigos 56, § 1º c/c o art. 80, III, da Lei Federal nº 8.666/93, pois Administração Pública tem como o objetivo principal de sua prerrogativas o interesse público:

37) Foi expedido o ofício nº 214/2015, ao XXXXXXXXXXXXXXX , tal como sugerido pela Procuradoria (fl. 4.589), dando-lhe 05 (cinco dias) para o levantamento da garantia, a contar de seu recebimento, ocorrido em 03/07/2015 (fl. 4593 – vol. XXVI). Entretanto, até o momento, não houve resposta do banco;

38) Por outro lado, outro problema surgiu, necessitando de breve solução, conforme se verifica do expediente juntado a estes autos relativo ao Memo SGA.3 nº 36/2015 (fls. 4594/4602), por meio do qual a comissão de fiscalização da obra informa que os escoramentos de formas e ferragens apoiados no piso intermediário do 3º pavimento, cuja responsabilidade pela remoção é da empresa XXXXXXXXXXXXXXX , em face da obra inacabada há dois anos, estão impossibilitando a impermeabilização desse piso intermediário pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX , contratada para a prestação de serviço de recuperação estrutural do Edifício Garagem, e questiona se há algum impedimento jurídico para a remoção de tais formas e ferragens, a fim de liberar o local para a execução da impermeabilização;

39) Diante da urgência e gravidade do assunto, esta Procuradoria solicitou esclarecimentos, para sua maior compreensão, acerca da natureza desses materiais, se poderiam ser removidos ou se estavam fixos no piso. Os esclarecimentos foram prontamente passados pela comissão de fiscalização que de forma clara e objetiva, asseverou: “para dar-se continuidade à atual obra de recuperação do Edifício Garagem, é necessário que esta estrutura seja desmontada e retirada pois, como está apoiada em parte do 3º Pavimento de tal Edifício, impede a execução da impermeabilização em parte de sua área. Contudo, pelo exposto, queda claro que antes da retirada de tal estrutura seria fundamental que ela fosse objeto de perícia, haja vista que não são bens móveis, mas sim parte inacabada de uma obra, e influenciam em eventual exame pericial para a produção antecipada de provas.”.

Diante do cenário induvidosamente confuso que se tornou a liquidação dos valores e respectiva cobrança do saldo devedor resultante da rescisão do contrato, adicionado aos problemas graves e urgentes que estão prejudicando, inclusive, a execução de outro contrato, parece-me imprescindível a adoção das providencias abaixo relacionadas, sem o que não se chegará a uma solução definitiva para a questão.

QUANTO À FORMALIZAÇÃO DA COBRANÇA, COM A CONSTITUIÇÃO EM MORA DA EMPRESA DEVEDORA:

I. Como não houve consenso acerca da desmobilização da obra e demolição por eventuais vícios construtivos da parte executada, sugiro o retorno dos autos, com a máxima urgência, à SGA.24, a fim de que seja refeita a memória de cálculo de fl. 4.506, excluindo-se os valores referentes a serviços que ainda não foram efetuados, e que são objeto de mera estimativa, incluindo-se apenas aqueles provenientes das penalidades impostas e os oriundos de estornos de valores pagos a maior, identificados pela comissão de fiscalização (fls.4.462/4.486 e 4.505);
II. Após, os autos deverão ser encaminhados à SGA.25 a fim de que se proceda à atualização monetária desses valores: as penalidades contratuais deverão ser atualizadas desde a publicação da Decisão de Mesa nº1.792/2013, publicada em 26.06.2013; os valores referentes aos estornos, desde as datas em que foram pagos indevidamente à ex-contratada;
III. Expedição de ofício de intimação da empresa XXXXXXXXXXXXXXX para pagamento do valor histórico total, atualizado monetariamente, a fim de constituí-la em mora, cientificando-a, inclusive, de que o XXXXXXXXXXXXXXX recusou-se a honrar a garantia contratada, fazendo anexar ao ofício a memória de cálculo, com a indicação expressa da origem de cada valor que compõe o débito, bem como da resposta apresentada pelo banco, concedendo-lhe o prazo de 05 (cinco) dias, para pagamento desse valor, a contar do recebimento do ofício, findo o qual incidirão sobre a referida importância, além da correção monetária, juros moratórios, sob pena de cobrança judicial;
IV. Ao fim desse prazo, expedição de ofício à PGM com a indicação expressa do valor a ser cobrado, acompanhado da respectiva memória de cálculo devidamente atualizada, cópia do ofício de intimação, com o comprovante de recebimento. Além disso, em face da recusa do banco fiador em honrar com a garantia prestada, juntar cópia das cartas de fiança, dos ofícios encaminhados e respectivas respostas, a fim de que o XXXXXXXXXXXXXXX seja incluído no polo passivo da demanda, respondendo juntamente com a ex-contratada, até o limite de sua garantia;

QUANTO AOS GRAVES PROBLEMAS REPORTADOS PELA COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO DA OBRA, OS QUAIS ESTÃO PREJUDICAR A EXECUÇÃO DO CONTRATO PARA REFORMA E READEQUAÇÃO DO EDIFÍCIO GARAGEM, COM A XXXXXXXXXXXXXXX :

V. Concomitantemente às providências acima que deverão ser tomadas, imediatamente, pela Secretaria Geral Administrativa, sugiro seja formado expediente com cópia das fls. 4.594/4602 destes autos, expedindo-se memorando à SGA.3, a fim de que a comissão de fiscalização, diante do tempo decorrido e tendo em vista a perspectiva de demora na realização de eventual pericia judicial, frente à urgência na busca de solução para o piso intermediário do 3º Pavimento do Edifício Garagem, manifeste-se sobre a possibilidade de haver outra alternativa para o deslinde do caso:
 demolição total da obra haja vista que os Srs. Engenheiros questionam a solidez de sua constituição, cobrando-se futuramente este valor da XXXXXXXXXXXXXXX ;
 eventual necessidade de contratação de empresa para a verificação da solidez da parte da obra executada, sendo que o valor da contratação deverá ser posteriormente cobrado da XXXXXXXXXXXXXXX ;
 concretagem da parte faltante, inclusive com eventual aditamento do contrato relativo à reforma e readequação do Edifício Garagem, sem prejuízo dos próprios engenheiros de SGA.3 promoverem perícia interna acerca da real situação em que foi deixada a obra em questão, para fins de propositura de eventual ação de indenização (na hipótese de se entender pela ausência de tempo hábil para se aguardar eventual ajuizamento de ação de produção antecipada de prova).

Esse é meu parecer que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.

São Paulo, 05 de agosto de 2015.

Maria Cecília Mangini de Oliveira
Procuradora Legislativa Supervisora – Setor Judicial
RF 11.119 – OAB/SP 73.947

Ofício PGM solicitando esclarecimentos para fins de propositura de demanda em face da empresa XXXXXXXXXXXXXXX .; > Memorando SGA.3 nº 36/2015, sobre a necessidade de remoção de ferragens e fôrmas que estão apoiadas no piso intermediário do 3º pavimento do Edifício Garagem e deveriam ter sido retiradas pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX .