Parecer n.º 254/2011
Processo nº 1308/2007
TID n.º XXXXXXXXXXXXX

Assunto: Inexecução contratual – falta de devolução de equipamento retirado para conserto – Aplicação de multa – Defesa Prévia – Manifestação do Gestor – XXXXXXXXXXXXX

Sr. Procurador Legislativo Supervisor:

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação desta Procuradoria acerca da aplicação da penalidade de multa prevista no item 10.1.2, em razão do descumprimento do subitem 3.1.6 da Cláusula Terceira combinado com o item 6.1 da Cláusula Sexta, todos do Termo de Contrato nº 35/2008 (fl. 769/774 dos autos).

Às fls. 928, a Unidade Gerenciadora do Contrato apontou descumprimento contratual por parte da empresa XXXXXXXXXXXXX que retirou equipamento para substituição ou conserto em 22/09/2010 e, de acordo com informações posteriores constantes nos autos (fls. 942 e 946v.), não devolveu o mesmo até o presente momento.

A SGA encaminhou Ofício à Contratada, facultando a apresentação de defesa prévia no prazo de 5 (cinco) dias úteis (fl. 938) que foi recebido pela empresa XXXXXXXXXXXXX em 21/07/2011, conforme comprova o Aviso de Recebimento de fl. 939.

Em 29/07/2011, a empresa XXXXXXXXXXXXX solicitou prorrogação do prazo para apresentação de Defesa Prévia por mais 15 (quinze) dias que foi deferida pelo Sr. Secretário Geral Administrativo (cf. fls. 943/944). Note-se que o pedido de prorrogação era intempestivo, contudo, em prestígio ao princípio da ampla defesa, o pedido foi deferido.

Às fls. 945, a empresa apresentou Defesa Prévia, solicitando revisão do valor da penalidade de multa, “tendo em vista que não há penalidade prevista contratualmente para o caso de troca de equipamentos pela garantia” e afirma que até o dia 25/08/2011 colocaria à disposição da Câmara equipamento similar “a fim de solução imediata do problema”.

A Unidade Gestora do Contrato apreciou a manifestação apresentada pela empresa, reiterando a sugestão de aplicação da penalidade de multa anteriormente sugerida (cf. fls. 946-v. e 947).

A meu ver, os argumentos apresentados pela Contratada não devem ser acolhidos. Em relação à alegação de que “não há penalidade prevista contratualmente para o caso de troca de equipamentos pela garantia”, esta não prospera, pois como bem apontado pelo Sr. Supervisor do CTI.4 às fls. 946-v., o item 10.1.2 da Cláusula Décima do TC nº 35/2008, prevê “multa de 1% (um por cento) sobre o valor do(s) objeto(s) contratado(s), por dia de atraso na entrega dos equipamentos, instalação e substituição dos mesmos, limitado ao máximo de 10 (dez) dias” (destaquei).

E o prazo de 10 (dez) dias para conserto ou substituição do equipamento “foi tomado a partir do prazo previsto para substituição de equipamento com defeito, na época da instalação” (vide subitem 2.4.2 da Cláusula Segunda do TC nº 35/2008). Outrossim, o Gestor esclarece que, ainda que fosse concedido prazo maior, equivalente ao da entrega inicial, o prazo seria de 60 (sessenta) dias (vide item 2.1 da Cláusula Segunda do TC nº 35/2008). Note-se que já se passaram quase 12 (doze) meses sem que a empresa tomasse qualquer providência, em que pese inúmeras tentativas do Gestor junto à empresa para solucionar o problema.

Em relação ao pedido da empresa de revisão do valor da multa, o mesmo também não merece ser acolhido, pois conforme manifestação do Gestor às fls. 942, este “buscou todas as formas de evitar sanções precipitadas” no decorrer destes quase 12 (doze) meses e não obteve nenhuma solução por parte da empresa.

Sobreleva notar que, em tese, seria possível a cumulação da penalidade prevista nos subitens 10.1.2 e 10.1.3, com fundamento no subitem 10.1.6, todos da Cláusula Décima do TC nº 35/2008 que dispõe: “As multas são independentes entre si, e a aplicação de uma não exclui a possibilidade de imposição das demais”.

Contudo, conforme bem apontado pelo Gestor às fls. 946-v., “a aplicação da penalidade cumpre uma tarefa importante na relação contratual: a de ‘trazer’ o contratado de volta ao estrito cumprimento da avença”. Considerando que, de acordo com o inciso I, do art. 54, do Decreto Municipal nº 44.279/03, a proposta de aplicação da pena é prerrogativa do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, mediante caracterização da infração imputada ao contratado, parece-me que a proposta de aplicação da penalidade de multa prevista no subitem 10.1.2 da Cláusula Décima do TC nº 35/2008 cumpre a finalidade sancionatória da penalidade administrativa.

Por fim, observo que, até a presente data, não alcançou o presente processo notícia quanto à apresentação de equipamento similar pela empresa em 25/08/2011.

Assim, diante dos elementos coligidos aos autos, a meu ver, há fundamento legal para aplicação da penalidade de multa por mora sugerida pela Unidade Gerenciadora do Contrato, haja vista que a empresa descumpriu cláusulas contratuais e, quando lhe foi oportunizada defesa prévia, apresentou argumentos que não elidem a infração.

Assim, recomendo que o presente processo seja encaminhado à SGA para que se manifeste sobre a aplicação da penalidade de multa prevista no subitem 10.1.2, da Cláusula Décima, do TC nº 35/2008, em razão da empresa ter retirado equipamento para conserto ou substituição em 22/09/2010 e não ter devolvido o mesmo até a presente data, com fundamento no Ato nº 832/2003, art. 1º, XXVII, na redação dada pelo Ato nº 840/2004, que atribui à SGA competência para determinar a aplicação de multa por mora.

É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.

São Paulo, 08 de setembro de 2011.

Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170