Parecer n.º 252/2011
Ref.: Proc. – 583/2011
TID n.º XXXXXXXXXXXXX
Assunto: manifestação acerca dos apontamentos elaborados pela Supervisora de SGA24 – – Divergências existentes nas cláusulas do Contrato nº 26/2011 – XXXXXXXXXXXXX
Sr(a). Procurador(a) Legislativo(a) Supervisor(a) Substituta :
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha processo para análise e manifestação sobre os apontamentos elaborados pela Supervisora de SGA-24, no sentido de avaliar as divergências nas cláusulas do contrato nº 26/2011, celebrado com a empresa XXXXXXXXXXXXX.
Primeiramente, cabem as seguintes considerações sobre a presente contratação, antes de adentrarmos nos apontamentos apresentados.
A contratação é proveniente de adesão na Ata de Registro de Preço nº 09/2011 para contratação de café solúvel do Supremo Tribunal Federal decorrente do Pregão Eletrônico Nº 22/2011.
Por se tratar de Adesão a instrumento licitatório de outro órgão público, instituto, este, fundamentado no art. 7º da lei 13.278/2002 e no artigo 34 do decreto 44.279/2003, a adesão deverá se restringir às cláusulas contidas no edital e contrato original, uma vez que a proposta foi formulada para atender as condições contidas e apresentadas naquela contratação.
Ata de Registro de Preços é um documento vinculativo e obrigacional, lavrado após o processamento do certame licitatório, no qual constarão os preços registrados para futura contratação, bem como os fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
Outrossim, cabe consignar que o Tribunal de Contas da União determinou à entidade jurisdicionada a observância de requisitos mínimos a serem atendidos quando da adesão a atas de registro de preços firmadas por outros órgãos. Foram fixados, no Acórdão nº 2.764/2010 – Plenário, os seguintes requisitos para procedimentos de adesão a atas, que servem de parâmetro para administração:
a) necessidade de elaborar, em momento prévio à contratação por adesão à ata de registro de preços, termo de caracterização do objeto a ser adquirido, no qual restem indicados o diagnóstico da necessidade e as justificativas da contratação, bem como a demonstração de adequação do objeto em vista do interesse da Administração;
b) dever de realizar pesquisa de preços a fim de atestar a compatibilidade dos valores dos bens a serem adquiridos com os preços de mercado e confirmar a vantajosidade obtida com o processo de adesão;
c) obrigação de respeitar os termos consignados em ata, especialmente seu quantitativo, sendo manifestamente vedada a contratação por adesão de quantitativo superior ao registrado.
Assim, a ata deverá respeitar os estritos termos do instrumento a que se está aderindo. Podendo ser feitas apenas simples alterações formais, mas nada que altere a substância ou a forma de execução do objeto a ser contratado, sob pena de se desvirtuar o instituto.
Feitas estas observações iniciais, passa-se a análise dos questionamentos elaborados pela SGA24, fls. 153:
Quanto ao primeiro questionamento, verifica-se que em contato com a área gestora (fls. 119) a cláusula em questão passou pelo crivo da desta área que entendeu que a redação seria melhor opção para atender as especificações da Câmara. É importante frisar que não é possível incluir novas regras no contrato, mas sim apenas é possível suprimir regras que não tenham relação direta com o quantitativo do objeto ou matérias atinentes a especificidades da contratante originária, como foi feita no caso.
Deste modo, caso exista necessidade de se fixar um prazo para entrega da mercadoria, este prazo deverá ser nos estritos termos da cláusula quarta (e) que assim dispõe:
e) entregar o objeto solicitado no respectivo endereço do órgão gerenciador da presente Ata de Registro de Preços, até ás 15 horas do décimo dia útil posterior ao da requisição:
Quanto ao segundo questionamento, s.m.j., entende-se que apesar de não constar expressamente este entendimento se encontra implicitamente. Deste modo, o entendimento de que as multas são independentes entre si foi abarcado no contrato, pois a cláusula nona faz menção expressa ao artigo 86 que dispõem que “a multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei”. Deste modo, mesmo que não conste explicitamente nas suas cláusulas, este entendimento está consagrado no contrato por meio da disposição legal supramencionada.
Quanto ao terceiro questionamento observa-se que as cláusulas 9.1.2.2. e 9.1.2.3 foram formuladas estritamente de acordo com as cláusulas quatorze b.2) e b.3 constantes na Ata de Registro de preço do Supremo Tribunal Federal a qual esta Casa Legislativa aderiu, deste modo não podem ser alteradas, sob pena de desvirtuação do instituto.
Quanto ao quarto questionamento, realmente houve a inclusão indevida de dois percentuais para o mesmo tipo de inexecução contratual, a saber, a inexecução parcial. Não obstante, é possível a conjugação das cláusulas para o melhor atendimento e a perfeita realização da execução contratual. Diante dos problemas fáticos apresentados caberá ao gestor optar ora por um e ora outro percentual dependendo da gravidade, podendo gradualmente aumentar e inclusive chegando ao percentual semelhante ao da inexecução total, mas sem que seja declarada esta penalidade.
Finalmente, cabe apenas a ponderação para analisar a conveniência e a oportunidade da adesão a novas atas de registro de preço, tendo em vista a adoção de mecanismos díspares de execução contratual que possam levar a situações de conflito.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 30 de agosto de 2011.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.309