Parecer n.º 252/2009
Processo n.º 30/2008
TID xxxxxxxx
Assunto: Seguro-Garantia – XXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretaria Geral Administrativa encaminha processo para avaliação, tendo em vista a manifestação da SGA.24 às fls. 524, no tocante à Cláusula 9.2 do Seguro-Garantia ofertado pela Contratada às fls. 510/512.
A Sra. Supervisora da SGA.24 aponta o ocorrido nos autos do Processo n.º 784/2007 – TID 3814645 com a Contratada XXX, no qual houve recusa da Seguradora XXX em ressarcir esta Edilidade em relação à multa aplicada àquela Contratada, sob a justificativa de tratar-se de multa de caráter punitivo que não encontra amparo nas Condições Gerais do Seguro-Garantia (conforme cópia juntada às fls. 523 do presente processo).
Outrossim, a Sra. Supervisora da SGA.24 observa Cláusula semelhante na apólice do Seguro-Garantia ofertada pela empresa XXX e constante em pelo menos grande parte das apólices dessa espécie de garantia depositadas na Tesouraria desta Edilidade.
Por fim, solicita manifestação quanto à aceitação dessas apólices nos termos acima explicitados.
Assim sendo, passemos à análise da Apólice de Seguro-Garantia da presente contratação.
Às fls. 511, a Cláusula 9.2, da Apólice de Seguro-Garantia, dispõe:
“9.2. Excluem-se, expressamente, da responsabilidade da seguradora, todas e quaisquer multas que tenham caráter punitivo, salvo disposição em contrário prevista nas condições especiais”.
Ainda às fls. 511, consta uma Cláusula Específica para Licitações e Contratos de execução indireta de obras, serviços e compras da Administração Pública, bem como para Concessões e Permissões de serviço público, cujo item 7 dispõe:
“7. Para todos os efeitos desta cláusula, observa-se o disposto no item 9.2 das condições gerais, tendo em vista o que estabelece o inciso III do art. 80 da Lei nº 8.666/93”.
Às fls. 510 consta uma rubrica denominada “Condição Especial” que contém a seguinte descrição:
“Condição Especial: Este seguro garante a indenização, até o valor da garantia fixado na apólice, pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações assumidas pelo tomador, em contrato de construção, fornecimento ou prestação de serviços, firmado entre ele e o segurado, e coberto pela apólice”.
Vejamos o que determina a Lei Federal n.º 8.666/93 que traça as normas gerais para Licitações e Contratos da Administração Pública.
O artigo 80, inciso III, da Lei de Licitações, estabelece o seguinte:
“Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
[…]
III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
[…]” (destaquei).
O inciso I de que trata o artigo 79 referido no “caput” do artigo 80 trata dos casos de rescisão do contrato determinada por ato unilateral da Administração.
Por sua vez, quando trata das sanções administrativas, a Lei n.º 8.666/93 prevê a multa de caráter moratório no artigo 86 e a multa de natureza compensatória e que também possui caráter punitivo no artigo 87, sendo que, em ambos os casos, a referida Lei estabelece que a multa será descontada da garantia do contratado. Vejamos:
Artigo 86, § 2.º:
“A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado” (destaquei).
Artigo 87, § 1.º:
“Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada de pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente” (destaquei).
Observe-se que, nos termos do artigo 9.º, da Lei Federal n.º 10.520/02, que institui o Pregão, as normas da Lei n.º 8.666/93 aplicam-se subsidiariamente para essa modalidade de licitação.
Ademais, a Lei Municipal n.º 13.278/02, que dispõe sobre normas específicas em matéria de licitação e contratos administrativos no âmbito do Município de São Paulo, dispõe em seu artigo 28, inciso II:
“Art. 28 – A Administração poderá:
[…]
II – utilizar a garantia para satisfação de débitos decorrentes da execução do contrato ou de multas, estabelecendo para o contratado prazo para sua recomposição ou, se este último entender conveniente, para substituição por garantia diversa da inicial” (destaquei).
Da análise dos dispositivos legais supracitados, verifica-se que os termos da Cláusula 9.2, bem como do item 7 da Cláusula Específica para Licitações e Contratos da Administração Pública, constantes na Apólice do Seguro-Garantia sob análise (conforme fls. 511), não podem ser aceitos por esta Casa, uma vez que estão em desacordo com a legislação que fundamenta a presente contratação, legislação essa que norteou o Edital de Pregão n.º 20/2006 do qual se originou o ajuste, bem como serve de base para o Termo de Contrato n.º 18/2006 e seus respectivos Termos de Aditamento.
Outrossim, note-se que, no item 7, na Cláusula Específica para Licitações e Contratos da Administração Pública, a Seguradora faz menção ao que estabelece o inciso III, do artigo 80, da Lei n.º 8.666/93, contudo, confere interpretação contrária a esse dispositivo legal quando afirma que “para todos os efeitos desta cláusula, observa-se o disposto no item 9.2”.
Conforme se depreende da análise do dispositivo em comento, a rescisão unilateral do contrato pela Administração acarreta a conseqüência de execução da garantia contratual para seu ressarcimento, bem como para ressarcimento dos valores das multas e indenizações a ela devidos. Ademais, o artigo 86, § 1.º e § 2.º, bem como o artigo 87, § 1.º, ambos da Lei n.º 8.666/93 impõe à Administração uma ordem na execução da sanção administrativa de multa, devendo esta ser, prioritariamente, descontada da garantia prestada pelo contratado. Destaque-se que esta é a posição adotada pelo Plenário do Tribunal de Contas da União no Acórdão 597/2008, quando interpreta o § 2.º e o § 3.º, do artigo 86, da Lei de Licitações, interpretação essa que pode ser adotada também para o § 1.º, do artigo 87, da mesma Lei, dada a semelhança de conteúdo entre ambos os dispositivos.
Assim sendo, recomendo que a empresa Contratada seja notificada para substituição da Apólice de Seguro-Garantia de fls. 510/512, por estar em desconformidade com os termos das Leis Federais 10.520/02 e 8.666/93, bem como da Lei Municipal n.º 13.278/02, podendo substituí-la por outra apólice de seguro-garantia com as cláusulas adequadas aos referidos termos legais; ou sua reformulação, por adendo que implique o advento de disposição especial que elimine a exclusão de responsabilidade prevista na Cláusula 9.2 da Apólice de Seguro-Garantia de fls. 510/512 destes autos; ou por outra modalidade de garantia, conforme previsto no § 1.º, do artigo 56, da Lei n.º 8.666/93.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 02 de julho de 2009.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170
