Proc. 1036/2006
Parecer n. 250/2007
Assunto: Fórmula de cálculo de horas extras. Inconstitucionalidade manifesta do art. 39 da Lei 13.637/03. Impossibilidade de ADIN sobre lei revogada, segundo entendimento mais recente do E. STF fixado a partir do julgamento da ADIn 709.
Senhora Supervisora,
Os autos retornam, por iniciativa a ilustre consulente, a Sra. Supervisora de SGA.5, objetivando esclarecer se subsiste “possível a propositura de ADIN” atacando o art. 39 da Lei n. 13.637/2003, tendo presente a revogação desse com o advento da Lei n. 14.381/2007. Referida inconstitucionalidade foi objeto do substancioso parecer de fls. 104/116, da lavra do Dr. Paulo A. Baccarin, cujo teor subscrevo em todos os seus termos.
Esta Procuradoria, entretanto, houve por recomendar, por cautela, fosse a matéria objeto de propositura de ADIN.
Indo direto à indagação ora veiculada pela consulta em apreço, a resposta é negativa. Embora fosse possível o manejo da ADIn, mesmo antes da Constituição da República de 1988, para atacar lei revogada quando tivesse essa produzido efeitos, durante o intervalo de sua vigência, pesante à revogação posterior. Dito entendimento que subsistiu numa primeira orientação do E. Supremo Tribunal Federal, já na vigência do Texto de 1988; vindo a merecer, todavia, decisão modificativa em sentido contrário. O leading de alteração do entendimento da Corte Suprema consiste na ADIn 709, interpretação que se confirmaria com as decisões subseqüentes do E. STF nas ADINs 262 e 712, só para trazer alguns exemplos (v. cópias inclusas).
Disso resulta que, no momento, predomina o entendimento de que a revogação da norma confrontada subtrai o objeto da ADIn, entendimento que, com maior razão, impossibilita o aforamento da espécie em momento posterior à sua revogação.
Cogitando, por outro lado, da espécie consistente na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, conquanto não tenha eu encontrado, na doutrina nem em precedentes, entendimento explicitamente restritivo, quer me parecer que se mostra inadequada à hipótese. Nesse caso, embora o advento dessa nova espécie de controle constitucional concentrado, tenha alargado o alcance do direito objeto de contraste (incluindo direito pré-constitucional e leis municipais em contraste direto com a Constituição da República em sede originária de STF); tudo está a indicar que o veículo de controle é destinado a fazer cessar lesividade derivada de norma inconstitucional. Assim sendo, como no caso referida lesividade já foi superada pela revogação do preceito inconstitucional, estou em que a finalidade da ADPF não se presta em primeira vista à hipótese aqui estudada. Acresce que seriam, em meu ver, muito dificilmente superados, os requisitos de procedibilidade alusivas à natureza fundamental do direito lesado pelo preceito inconstitucional, e da subsidiariedade, para utilização da via da ADPF, conforme expressamente contemplado na Lei federal 9882, de 3 de dezembro de 1999. A seguinte ementa permite inferir o quadro restritivo com que sua admissibilidade vem sendo aceita:
“Ouçam-se, previamente, em ordem sucessiva, no prazo de 05 (cinco) dias cada um, os eminentes Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da República (Lei n. 9.882/99, art. 5º, § 2º), que deverão pronunciar-se, não apenas sobre a postulação cautelar ora deduzida, mas, também, sobre a pertinência desta argüição de descumprimento de preceito fundamental, bem assim sobre a eventual incidência, na espécie, do princípio da subsidiariedade (RTJ 184/373-374 — RTJ 189/395-396, itens ns. 7 e 8, v.g.). A questão pertinente à admissibilidade da argüição de descumprimento, examinada em face do que dispõe o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, resulta da circunstância —processualmente relevante — de que se revela possível, no plano das relações de consumo, o ajuizamento de ações coletivas (CDC, art. 51, § 4º, c/c o art. 81, parágrafo único, o art. 82 e o art. 83), aptas a viabilizar a efetiva proteção processual do consumidor.” (ADPF 113-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 6-6-07, DJ de 14-6-07)
Por tais motivos, considero que a solução processual anteriormente cogitada, como veículo para satisfazer a observância da regra constitucional, respeitante à base de cálculo de horas extras, derivada da manifesta inconstitucionalidade do art. 39 da Lei municipal 13.637/2003, não mais pode ser manejada como anteriormente se sugeriu (ao meu ver, também com acerto), de sorte que resta à E. Mesa decidir quanto à pertinência de acorrer, diretamente ou não, à pretensão dos interessados, ou de aguardar eventual postulação judicial por parte desses, objetivando à satisfação de seu direito.
Á consideração superior, segue para as providências que o assunto requer.
São Paulo, 25 de junho de 2007
Antônio Rodrigues de Freitas Jr.
Procurador Legislativo
OAB/SP 69936
