Parecer nº248/2015
TID XXXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Glosas referentes aos serviços executados no âmbito do Contrato nº 42/2013 (medições 1 a 15).
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O presente expediente foi encaminhado a esta Procuradoria por SGA a fls 91 para análise quanto ao expediente encaminhado pela empresa Contratada XXXXXXXXXXXXXXX com as seguintes afirmações:
a) Ilegalidade no procedimento para glosas. Ausência de observância ao contraditório e à ampla defesa;
b) Nulidade por ausência de motivação das glosas;
c) Impossibilidade de glosa fora das hipóteses contratuais;
d) Inexistência de aceitação tácita das glosas;
e) A violação ao equilíbrio econômico-financeiro decorrente do procedimento irregular de glosas;
Cabe inicialmente o esclarecimento de que quanto às medições de número 01 a 13, estas já foram objeto de análise pela Procuradoria, nos Pareceres nº 270/14, 86 e107/2015.
a) Ilegalidade no procedimento para glosas. Ausência de observância ao contraditório e à ampla defesa;
1- Ilegalidade no procedimento para glosas
Não há ilegalidade no procedimento de glosas realizada por esta Edilidade, sendo descabida a referência a exigências excessivas e sem embasamento técnico.
A Contratada afirma que as regras contratuais sobre o pagamento estão previstas na Cláusula 5ª do termo contratual, e que seriam as medições mensais, cujo valor será com base nas quantidades de serviços executados no período. Além disso, alega que a fiscalização liberará, para pagamento, a parte inconteste da medição no prazo máximo de 07 dias, e a tesouraria liberará o pagamento no prazo de 10 dias.
Cabe esclarecer que não existe ilegalidade nos procedimentos, uma vez que diferentemente do alegado pela Contratada, em casos de dúvida ou divergência entre as quantidades de serviços executados pela Contratada e os efetivamente apurados por esta Edilidade é realizada a glosa e após é informado devidamente, quais são as cobranças como se fez nas medições 14ª e 15ª, com os motivos para aplicação da Glosa dos valores, conforme diversos e-mails encaminhados pelo MEMO SGA.3 – Nº 43/2015.
2- Ausência de observância ao contraditório e à ampla defesa
Não há que se falar em inobservância ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que o próprio contrato no item 5.3 prevê que a Equipe Técnica da Câmara Municipal de São Paulo incumbida da Fiscalização tem um prazo de sete dias a partir do primeiro dia útil seguinte da apresentação das planilhas para aprovação das medições e faturamento.
Desta maneira, para cumprimento deste prazo a Fiscalização, no claro intuito de manter o equilíbrio econômico financeiro do Contrato, sempre possibilitou a Contratada que esta entregasse os documentos após a protocolização da medição; promovesse o encaminhamento de e-mails, especialmente se verifica no email encaminhado pelo preposto Jefferson Porfírio, conforme se observa no Memorando supramencionado, após a protocolização da medição; realizasse reuniões para dirimir as dúvidas sobre os itens contestáveis da medição.
Todas essas atitudes tem o escopo de evitar glosas desnecessárias, visto que a Contratada mostrou-se por vezes incapaz de fornecer os documentos necessários à comprovação dos serviços e quantitativos medidos.
De acordo com o Contrato nº 42/13 temos:
“5.1. As medições dos serviços executados serão efetuadas a cada 30 (trinta) dias, a contar da data constante da Ordem de Início de Serviços e deverão ser entregues à CONTRATANTE pela CONTRATADA no Protocolo da CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, a partir do primeiro dia útil posterior ao período de execução desses serviços, acompanhadas dos seguintes documentos:
Deste modo, sempre foi franqueada a oportunidade de a Contratada apresentar suas razões para elidir a glosa dos valores, cf. se verifica nos e-mails a fls.6238, 6243, 6242, 6256 e 6257 do processo nº 880/2012, em que são discutidos os diversos itens glosados.
Após esta discussão foram realizados pagamento dos valores incontroversos, inclusive na medição seguinte àquela em que fora efetuada a glosa. Assim diferentemente do alegado pela Contratada, os motivos das glosas foram devidamente notificados e discutidos em que foram apresentadas as razões para sua ocorrência.
Deste modo, por estes valores retidos não serem incontroversos, faz-se por bem a retenção para que seja deslindada a questão, sendo que no momento da realização da medição a empresa já teve ciência dos motivos da realização das glosas. Assim, diferente do alegado pela Contratada não há inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Como será explicado a seguir, trata-se de um procedimento dialético em que são garantidos o contraditório e a ampla defesa no momento da realização das medições, inclusive não se esgotando no momento da glosa, mas sim permitindo que a Contratada apresente suas razões que permitam a liberação dos valores glosados.
3-Nulidade por ausência de motivação das glosas
Não houve falta de notificação da Contratada, na verdade juntamente com as medições são feitas reuniões em que há sempre presença de técnicos responsáveis devidamente designados pela Contratada em que acompanham a medição cf. se observa de email encaminhado juntamente com o memorando supramencionado em que consta a pauta de uma destas reuniões, além de lhe ser informado detalhadamente cada divergência existente, conjuntamente com os motivos da glosa, podendo inclusive se manifestar contrariamente às glosas apresentando as razões da divergência, o que inclusive foi feito pela Contratada.
Como salientou a própria Contratada, nestas reuniões foram feitas anotações marginais nas planilhas apresentadas, anotações estas em que constam à razão pela qual a unidade apontou glosas dos valores para pagamento.
Verifica-se, ainda, que na própria manifestação da empresa ficou claro que por meio do Ofício SGA. 3 nº 34/2015 as razões foram apresentadas das glosas efetuadas, cf. fls.05 do expediente.
Além disso, não foram feitos descontos de valores devidos, e sim foi promovida retenção de valores controversos, pelos seguintes motivos:
a) Erro de cálculos nos valores da Planilha apresentada pela Contratada;
b) Erro quanto à apresentação de serviços realizados que não estavam previstos no contrato;
c) Erro na Planilha ao apresentar serviço não realizado;
d) Erro na Planilha quanto à apresentação de serviço realizado em quantidade menor ou qualidade inferior ao previsto no contrato.
Então, para que haja o pagamento destes valores é necessário que a Contratada corrija ou ao menos apresente argumentos que afastem a interpretação de que tenha ocorrido algum dos erros supramencionados.
Assim, bastava a Contratada sanar os erros em sua nova planilha para que na próxima medição fosse realizada liberação do pagamento dos valores corretos, conforme dispõe o item 5.3 do Contrato:
“5.3. A medição deverá ser liberada pelos servidores designados para a Fiscalização do Contrato, no máximo até o sétimo dia a partir do primeiro dia útil posterior a sua entrega no Protocolo, como previsto no subitem 5.1.”
“5.3.1. Em caso de dúvida ou divergência, a Fiscalização liberará, para pagamento, a parte inconteste da medição”.
Quanto à alegação de que a melhor interpretação do art. 69 seria a aquela em que os valores controversos deverão ser primeiramente pagos pela Administração à Contratada e somente após o pagamento integral poderão ser discutidos quanto à divergência encontrada, não encontra amparo legal. Para isto, vale à pena a leitura do art. 69:
Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
Este dispositivo, não serve para franquear o pagamento de verbas de natureza controversa à Contratada, ou seja, verbas em que há discussão quanto à presença de uma das quatro modalidades de erros acima apresentados. Tanto assim, que o Tribunal de Contas da União se manifestou no sentido que a fiscalização deve ser tempestiva, devendo garantir durante toda execução que os valores a serem pagos correspondam com o efetivamente executado tanto quantitativamente, quanto qualitativamente, sob pena de responsabilidade solidária:
10358 – Contratação pública – Contrato – Fiscal – Constatação de execução irregular – Providências tempestivas – Obrigatoriedade – TCU
Para o TCU, na hipótese de execução irregular do contrato, a ausência de providências tempestivas por parte dos responsáveis pelo acompanhamento e pela fiscalização pode dar causa à imputação de responsabilidade solidária e à consequente aplicação de sanções. De acordo com a decisão, “é dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”. Diante da constatação de inércia dos responsáveis envolvidos, o Relator votou pela condenação em débito solidariamente à instituição privada que deveria ter executado o objeto da avença. Votou, ainda, considerando a gravidade do caso, para que fossem inabilitados, por um período de cinco anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, e foi acompanhado pelo Plenário. No mesmo sentido: Acórdão nº 2.152/2010, Plenário. (TCU, Acórdão nº 1.450/2011, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 03.06.2011.)
Destarte, a postura adotada pela fiscalização da CMSP é um dever legal e não mera faculdade, tanto que o seu não cumprimento ensejará a configuração de ato de improbidade a ser apurado em Sindicância Administrativa:
Contratação pública – Contrato – Obra executada – Problemas estruturais – Apuração via sindicância – TCU
A verificação de problemas estruturais em edifício da Administração, após o recebimento definitivo da obra, deve ser apurada por meio de sindicância. (TCU, Decisão nº 34/1996, 1ª Câmara, Rel. Min. Humberto Guimarães Souto, DOU de 18.03.1996, veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 30, p. 637, ago. 1996, seção Tribunais de Contas.)
O procedimento apontado a fls. 06 do expediente pela Contratada fere a Constituição Federal (Princípio da Moralidade e Eficiência), o bom senso e principalmente o erário, uma vez que sugere que caso a Administração encontre alguma irregularidade ou discordância entre o pretendido pela Administração e o prestado pela Contratada, seja efetuado o pagamento integral do valor e somente após este pagamento a Administração poderá abrir um Procedimento Administrativo Específico onde será discutida a necessidade de refazimento de partes da obra e eventual desconto de valores recebidos indevidamente, entre outros assuntos.
Tal alegação é indício de que a Contratada tem pouco apreço pelo dinheiro público. Isto porque, seguindo o entendimento exarado em sua manifestação, mesmo na hipótese em que reconhecidamente o serviço não fora prestado, a Administração teria que fazer o pagamento antes da discussão. Isto levaria a hipótese absurda de a Contratada apresentar a planilha como a obra terminada, sendo que visualmente esta obra ainda está pela metade.
Com isso, para conseguir discutir a questão a Administração teria que pagar o valor inteiro da obra, e em seguida abrir um procedimento administrativo específico para discutir a questão e conseguir que a empresa conclua o restante da obra, afrontando os princípios da Moralidade e da Eficiência, corolários previstos no art. 37, caput da Constituição Federal.
Assim, o melhor entendimento é que a fiscalização deve sempre proceder às vistorias, liberando apenas o pagamento dos valores realmente prestados a contento, ficando os valores controversos a serem pagos posteriormente após a comprovação do serviço a correção dos erros, sob pena de responsabilidade solidária entre a Contratada, os gestores e fiscais da Administração.
Quanto às falhas na execução é importante a leitura do acórdão do TCU, que trata desta questão:
Contratação pública – Contrato – Falhas na execução – Dever de reparação – Omissão dos gestores na fiscalização – Responsabilidade solidária – Possibilidade – TCU
Em sede de auditoria objetivando fiscalizar a implantação de infraestrutura para atendimento à educação básica, sob responsabilidade do FNDE, foi constatada, entre outras irregularidades, a “existência de obras paralisadas, sujeitas à deterioração por intempéries ou vandalismo”. A equipe de fiscalização sustentou que as causas dos atrasos e paralisações, em geral, foram motivadas por: a) falhas de gestão e de controles internos dos municípios contemplados com recursos federais; b) necessidade de revisão dos projetos e ausência de recursos financeiros para custear as modificações; e c) falhas na fiscalização dos contratos, posto que diversas falhas poderiam ter sido identificadas ainda na fase de execução contratual. Nesse sentido, o Relator destacou que, nos casos em que as irregularidades puderem comprometer a estrutura do empreendimento, o órgão responsável deve se valer da prerrogativa conferida pelo art. 69 da Lei 8.666/93. Destacou que na hipótese “de vícios relacionados à solidez e estrutura das obras, ou ainda, em situações em que se identifiquem prejuízos graves à habitabilidade das construções, identificados posteriormente à entrega do objeto, nos termos do art. 618 do Código Civil Brasileiro, as empresas construtoras respondem objetivamente (independentemente de culpa) por tais erros, por até cinco anos da data do termo de recebimento da obra, fazendo-se necessária a imediata notificação administrativa da Contratada para reparação dos problemas identificados, em até cento e oitenta dias do seu aparecimento”. Por fim, assentou que se houver omissão ou recusa da construtora em arcar com a garantia estabelecida no Código Civil, “o administrador deve se valer de todos os meios disponíveis para obter o refazimento dos serviços defeituosos, sob pena de ser responsabilizado por danos decorrentes da má execução dos serviços”. Pelo exposto, o Plenário alertou o FNDE, nos moldes sugeridos pela relatoria, que os gestores podem responder solidariamente pelos prejuízos causados e não reparados, no caso de mora na notificação administrativa da empreiteira, superior a 180 dias da constatação do vício, ou na ausência de adoção de outras medidas que estiverem ao seu alcance. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 2.499/2014, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, j. em 24.09.2014.)
4- Inexistência de aceitação tácita das glosas
Quanto à manifestação contida no Ofício SGA.3 – nº 251/2015, ela deve ser aclarada, para evitar dúvidas. O que se pretendeu foi que nas hipóteses em que exista discordância no que tange aos valores pretendidos pela Contratada e as glosas efetuadas pela fiscalização, estes mesmos valores deverão ser apresentados novamente pela Contratada acompanhados de suportes técnicos/fáticos que corroborem que estes valores são realmente devidos.
Assim, a não apresentação destes valores acompanhadas das novas planilhas, ou apresentação destes valores sem suportes técnicos/fáticos significa a concordância de que não houve motivos para a sua cobrança. Sendo, ainda, como anteriormente dito que a Contratada foi informada dos motivos das glosas, não há motivo para não apresentação das razões que validariam a sua cobrança, caso estes existam.
5- A violação ao equilíbrio econômico-financeiro decorrente do procedimento irregular de glosas.
a) 14ª medição dos serviços
A Fiscalização, no claro intuito de manter o equilíbrio econômico financeiro do Contrato, sempre possibilitou a Contratada:
– Entrega de documentos após o protocolamento da medição;
– Encaminhamento de e-mails após o protocolamento da medição;
– Reuniões para dirimir as dúvidas sobre os itens contestáveis da medição.
Todas essas atitudes visaram exclusivamente evitar glosas desnecessárias, visto que a Contratada mostrou-se por vezes incapaz de fornecer os documentos necessários à comprovação dos serviços e quantitativos medidos.
De acordo com o Contrato nº 42/13 temos:
“5.1. As medições dos serviços executados serão efetuadas a cada 30 (trinta) dias, a contar da data constante da Ordem de Início de Serviços e deverão ser entregues à CONTRATANTE pela CONTRATADA no Protocolo da CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, a partir do primeiro dia útil posterior ao período de execução desses serviços, acompanhadas dos seguintes documentos:
…..
“5.3. A medição deverá ser liberada pelos servidores designados para a Fiscalização do Contrato, no máximo até o sétimo dia a partir do primeiro dia útil posterior a sua entrega no Protocolo, como previsto no subitem 5.1.
5.3.1. Em caso de dúvida ou divergência, a Fiscalização liberará, para pagamento, a parte inconteste da medição.”
Ora, ao longo de toda a execução do Contrato, a fiscalização examinou pontual e cuidadosamente as medições, liberando para pagamento as partes incontestes (cfr. Parecer 270/14 da Procuradoria). Tanto assim, que não houve qualquer manifestação da Contratada – ao longo de toda a execução do Contrato – em relação a descumprimento de prazos por parte da Fiscalização.
Por outro lado, a Contratada refere-se especificamente às glosas da 14ª medição as quais foram plenamente justificadas no encaminhamento da medição anexo ao P.A. 1380/12 fl. 6351 a 6354 vol. XXXII.
Especificamente, no que tange a décima-quarta medição em que, diferentemente do alegado pela Contratada, foram esclarecidas as razões das glosas:
a) Item 25 -Está instalado um lavatório sem coluna diferente do item contratual;
b) Item 138 – Erro no cálculo da soma dos itens;
c) Item 155 – Não foram juntadas fotos que comprovam as espessuras das peças demolidas;
d) Item 160 – Item em duplicidade com o item 308;
e) Item 238 – Diferença entre o instalado e o cobrado no poço 02;
f) Item 240 – Diferença entre as chaves instaladas e cobradas no poço 02 e 03;
g) Item 241 – Tubulação de ligação não executada e cobrada;
h) Item 244 – item sem composição
i) Item 245 – Cobrança em duplicidade com item pago na medição 12ª
j) Item 246- Bombas a serem instaladas não condizentes com equipamentos novos;
k) Item 265 – Reduzida a pedido da Contratada por erro de levantamento
l) Item 300 – Não foram executas as guias das calçadas
m) Item 310 – Cobrança em duplicidade do lixamento mecânico previsto no item 308;
n) Item 366 – Retirada da Tubulação não foi executada;
o) Item 377, 377 e 378 – Pagos conforme as memórias de cálculo apresentadas;
p) Item 393, 399 e 423 – Divergência de quantitativos em que resultou cobrança de valor superior ao devido
q) Item 397, 429 – Pago conforme quantitativos apresentados;
r) Item 403 e 405 – Não foram apresentadas memórias de cálculo;
s) Item 438 – Item realizado diferentemente do projeto e sem prévia autorização da fiscalização;
t) Item 441, 442, 443, 446, 448 e 456 – documentação inconsistente da subcontratada junto ao CREA;
u) Item 476476 – Pago conforme a memória de apresentada;
v) Item 507 e 508 – Não comprovou a execução dos serviços;
w) Item 513 – Divergência de quantitativos a maior;
x) Item 515 – Erro no peso da armadura por m2, sendo que foi medido a maior;
y) Item 516, 519 e 520 – Divergência de quantitativos;
z) Item 656,657,665 e 666- Sem comprovação, sem memória de cálculo;
Cumpre-se informar que a Contratada não apresentou os ensaios do concreto para a totalidade dos serviços executados.
Deste modo, é totalmente descabida a alegação de que não houve resposta técnica apresentando as razões das glosas na 14ª medição.
b) 15ª medição dos serviços
Quanto à 15ª medição que diz respeito ao período de dezembro de 2014, também cabe apresentar as mesmas alegações formuladas para responder ao questionamento quanto ao prazo para resposta da equipe de fiscalização que foram prestados no que tange à 14ª mediação. Quanto às glosas efetuadas a especificamente nesta medição, é importante, mais uma vez informá-las para que fique claro, reforçando que estas informações já foram prestadas pessoalmente em reuniões, por email, por escrito ao encarregado da Contratada pela Equipe de Fiscalização.
Quanto ao documento protocolado em 22/01/2015 sob o número 216145, foram apresentadas pela equipe de fiscalização as seguintes glosas:
a) Item 15 – Obra foi executada com bloco de 09 cm e não com bloco de 14 cm de espessura conforme especificação do item;
b) Item 125 – Não apresentada justificativa para o bombeamento inferior ao mínimo previsto no critério de medição
c) Item 138 – O item foi removido da medição, pois se encontra pendente de esclarecimentos por parte da Contratada, quanto aos volumes demolidos e removidos;
d) Item 145 – As telhas removidas não se encontravam presentes no início do contrato, sendo instaladas e removidas a revelia da fiscalização;
e) Item 148 – Liberado conforme croqui apresentado;
f) Item 163 – Necessita regularização das paredes verticais;
g) Item 181 – Foram cobrados 15 furos e executados apenas 12;
h) Itens 183 e 515 – Foi cobrada área maior do que a efetivamente executada e peso de tela maior que o especificado;
i) Itens 184 e 185 -Liberados conforme o projeto;
j) Item 240 – Foram liberadas apenas 03 boias, sendo que seis tiveram seu pagamento liberado na 14ª mediação;
k) Item 241 – Na mediação de novembro foi glosado 15,21 m e não 330m conforme está sendo cobrado agora;
l) Item 246 – Descrição do item não corresponde ao serviço executado;
m) Item 265 – Glosados serviços não previsto no escopo e executados à revelia da Fiscalização, sendo glosados os serviços que apresentaram defeitos, totalizando 55,29 m;
n) Itens 275, 276 e 277- Os itens não apresentaram croquis com cortes o que impediu a verificação da altura e da quantidade da plataforma de madeira;
o) Itens 377 e 378 – As memórias apresentadas não estão coerentes com o projeto, sendo que as cobranças dos condutores elétricos estão acima dos valores do projeto;
p) Item 405 – Um dos quadros instalados sem tampa;
q) Itens 441 e 448 – Não estão a contento quanto à parcela referente ao subsolo;
r) Itens 442, 443 e 446 – Não estão a contento as parcelas referentes ao 2ª pavimento;
s) Item 456 – O preço aditado apresenta erro;
t) Item 516, 517 e 520– Serviços não realizados a contento, foram estornados os valores pagos em novembro tem em vista que após o período de cura o acabamento em concreto se apresentou imperfeições;
u) Item 521 – Não a contento;
v) Itens 614,615,618 e 619 – Não há comprovação das horas de consultoria apresentadas;
Também foram apresentadas explicações referentes aos testes laboratoriais para comprovação da qualidade dos serviços executados, relatórios fotográficos dos revestimentos resinados com comentários, correção do preço do primer que fora cobrado em preço superior.
Portanto, compete exclusivamente à Contratada o esclarecimento de tais dúvidas/ erros/imprecisões. Então, somente após serem dirimidas estas questões nas referidas medições será possível o referido pagamento.
Cabe ressaltar que em todas as oportunidades que a Contratada dispôs-se a apresentar as justificativas que comprovassem os serviços, bem como que estes foram devidamente executados segundo as especificações e normas vigentes, os valores solicitados foram prontamente liberados para pagamento.
Contudo a Fiscalização não poderia tornar-se subserviente aos interesses da Contratada na liberação de valores a serem pagos, distintos dos realizados, sob pena, inclusive, de responsabilização pessoal do servidor público desidioso, como se depreende dos precedentes acima transcritos.
Finalmente, tendo em vista que o presente expediente é datado de 10 de abril de 2015, é importante verificar se os valores glosados já não foram pagos nas posteriores medições, após as devidas correções.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 04 de agosto de 2015.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
Glosas referentes aos serviços executados no âmbito do Contrato nº 42/2013 (medições 1 a 15).
