Parecer n.º 245/2010
Ref.: Processo n.º 380/2009
TID n.º 3909879
Assunto: Aplicação de multa – RCA Produtos e Serviço Ltda
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou o presente processo para análise e manifestação desta Procuradoria acerca da aplicação da penalidade de multa prevista na cláusula nona, item 9.1.4, do Termo de Contrato nº 32/2009 (fls. 1347).
A possível aplicação da multa é decorrência dos períodos de ausência de profissionais da contratada (junho/julho), sem reposição por ela, o que acarretou prejuízos ao bom funcionamento da Casa, conforme noticiou a Unidade Gestora do Contrato.
A SGA 24 elaborou o cálculo da multa por dia e por funcionário faltante sem reposição. Foi dado prazo para a empresa RCA Produtos e Serviços Ltda se defender. Passa-se à análise do mérito.
A empresa contratada é reincidente no descumprimento do contrato pelo mesmo motivo (fls. 1378), o que denota a não execução correta do contrato.
Além disso, como apontado outrora, imputar o descumprimento do contrato à imprevisibilidade das faltas e à ausência de pessoal para cumprir a demanda não é o correto pelo direito, como pretende a contratada em sua defesa. Conforme a teoria do risco da atividade, aquele que obtém lucro, tira proveito com sua atividade deve ser responsabilizado pelas eventuais infrações em que incorre. A falta de empregados em uma empresa prestadora de serviços não pode ser caracterizada como fortuito, isto porque se inclui no risco de sua atividade.
Transferir a responsabilidade que é inerente à sua atividade ao contratante do serviço não é juridicamente admitido. A contratada detém as informações do negócio e deve ser apta ao administrá-lo. Como pessoa jurídica que trabalha com outros órgãos públicos, como mencionou em sua defesa, deveria ter pessoal suficiente ao atendimento da demanda.
As medidas eventualmente aplicadas pela empresa aos seus funcionários são medidas trabalhistas e decorrem de seu Poder de Direção e não se comportam como defesa no presente processo, tendo em vista o caráter trabalhista que tem, alheio à Administração.
Apenas a título de argumentação, a contratada não demonstrou a alegação de que não houve a rápida reposição de funcionários por conta de não se encontrar “facilmente no mercado de trabalho” (fls. 1398/1399) e que está tentando solucionar os problemas levantados pela Unidade Gestora do Contrato, fato que se estende pelo menos desde maio do presente ano.
Além disso, o fato da empresa contratada enviar empregados que não possuem qualificação técnica para cobrir a falta de empregados qualificados, conforme alega a empresa em sua defesa, agrava sua situação, restando evidente descumprimento ao Anexo I do contrato (fls. 1349/1357).
Cumpre denotar o cabimento da multa assim como sugerida, isto porque trata-se de responsabilidade contratual. A contratante estava ciente da penalidade desde o edital, em seu anexo X (fls. 347 e ss). Assim, como responsabilidade contratual que o é, o descumprimento de uma obrigação contratual já gera o ilícito sancionável.
Além disso, houveram prejuízos na qualidade da prestação de serviços e atrasos nos serviços de manutenção em andamento, como informado pelo Supervisor da SGA.33.
Desta forma, entendo que o processo se encontra em condições de deliberação acerca da aplicação da penalidade da multa prevista no item 9.1.4 do Termo de Contrato nº 32/2009, conforme cálculos constante às fls 1381 e fls. 1397.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 15 de setembro de 2010.
JULIANA DE MELO TRINDADE SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP. 232.414
