AT.2 Parecer 241/2003
Referência: Protocolo CMSP n° 28.347
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Consulta sobre prazo para apreciação de pedido de aposentadoria e comunicação sobre a cessação de atividades – incidência da Constituição do Estado, art. 126, §7º, ou da Lei Orgânica do Município, art. 101.
Sr. Assessor Chefe:
Trata-se de analisar, como sempre com urgência, consulta de funcionário efetivo desta Casa, que requereu recentemente sua aposentadoria, e deseja saber “se deve prevalecer o disposto na Constituição do Estado (art. 126, § 7º) à falta de legislação municipal que disponha sobre a apreciação do pedido de aposentadoria no prazo de 60 (sessenta) dias.”
O servidor adianta que “Em caso afirmativo, ao ensejo, comunico a Vossa Senhoria, que no próximo dia 12 de setembro do corrente, cessarei as atividades inerentes ao meu cargo em razão do término do prazo conferido pela Constituição do Estado de São Paulo.”
Aí a razão da urgência.
O art. 126, § 7º, da Constituição do Estado foi assim redigido:
“Artigo 126 –
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§ 7º – O servidor, após noventa dias decorridos da apresentação do pedido de aposentadoria voluntária, instruído com prova de ter completado o tempo de serviço necessário à obtenção do direito, poderá cessar o exercício da função pública, independentemente de qualquer formalidade.”
Enquanto o pertinente art. 101 da Lei Orgânica do Município diz:
“Art. 101 – O pedido de aposentadoria voluntária bem como as pendências relativas deverão ser apreciados no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após o seu protocolamento, na forma da lei.”
A questão comporta duas fases.
Primeiro, quanto à prevalência da Constituição do Estado no episódio, a resposta é negativa.
Não pode o permissivo do art. 126, §7º, da CE ser estendido aos servidores dos municipios do Estado, e por boas razões. Primeiro, porque o dispositivo está inserido no Capítulo II da Constituição do Estado, denominado “Dos Servidores Públicos do Estado”, na Seção I, “Dos Servidores Públicoso Civis”, e parece-me que as normas desse capítulo da CE são normas gerais destinadas apenas aos servidores do Estado, e não aos servidores municipais. Segundo, porque aos Municípios foi garantida a autonomia administrativa (CE, art. 144), o que compreende a competência para dispor sobre o regime jurídico dos seus próprios servidores. A Autonomia municipal já havia sido consagrada no texto original da Constituição Federal de 1988, arts. 29 a 31. Vale lembrar que essa conquista do municipalismo permaneceu intocada pelas Emendas Constitucionais até agora. Daí porque não se pode dizer que os artigos da Constituição Estadual relativas aos servidores do Estado não se aplicam aos servidores municipais, diferentemente das disposições constitucionais, que se aplicam, necessariamente (CF, arts. 37 a 41).
Esta é a lição do mestre Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª Edição, página 371:
“COMPETÊNCIA PARA ORGANIZAR O SERVIÇO PÚBLICO
A competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria as competências são estanques e incomunicáveis. As normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos servidores dos Municipios.”(g.n.)
E prossegue o emérito mestre:
“COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO – A competência do Município para organizar seu funcionalismo é consectário da autonomia administrativa de que dispõe (CF, art. 30, I). Atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público, (CF, arts. 37 a 41), bem como os preceitos das leis de caráter complementar ou nacional, pode o Município elaborar o estatuto de seus servidores, segundo as conveniências locais. Nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores municipais no que tange ao regime de trabalho e remuneração. Só será possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente.
Nem mesmo a Constituição estadual poderá estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra a autonomia local. Desde que o Município é livre para aplicar suas rendas e organizar seus serviços, (CF, art. 30, III e V), nenhuma interferência pode ter o Estado-membro nesse campo da privativa competência local.
Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento. Nenhuma vantagem ou encargo do funcionalismo federal ou estadual se estende automaticamente aos servidores municipais, porque isto importaria hierarquização do Município à União ou ao Estado-membro. As Constituições estaduais e leis ordinárias que estabelecem essa extensão de vantagens do servidor público estadual ao municipal tiveram as respectivas disposições invalidadas, por inconstitucionais.” (op. cit., página 373)
Mas se a disposição permissiva ao servidor público estadual não se aplica, como se viu, ao servidor deste Município, mas sim o dispositivo específico da lei municipal, no caso o art. 101 da Lei Orgânica do Município, que é omisso quanto à cessação das atividades do servidor, isto significa dizer que, atingidas pelo servidor as condições para a sua aposentação, e tendo requerido o benefício, deve ele permanecer no exercício das funções do seu cargo indefinidamente, ao talante da Administração? É claro que não. Sendo os requisitos para a concessão da aposentadoria expressamente previstos na Constituição e na LOM, penso que se está diante da definição clássica de ato vinculado, aquele para os quais a lei (lato sensu) estabelece os requisitos e condições de sua realização, restando à Administração apenas a verificação da ocorrência dos pressupostos legais. Esta pode conceder a aposentadoria, se julgar preenchidos os requisitos legais; ou denegá-la, se julgar que o servidor não atingiu os requisitos previstos na Constituição e nas leis. Nunca porém pode deixar de apreciar o pedido, como agora está a ocorrer.
Se os legisladores da LOM não estabeleceram um prazo para o servidor que pede a sua aposentação, depois de acreditar ter alcançado as condições para tal, poder parar de trabalhar, foi talvez porque nunca sequer imaginaram um cenário de tamanho desrespeito aos direitos dos trabalhadores, neste caso, servidores públicos municipais. Fizeram porém melhor do que isso. Conhecendo, como conheciam, o texto da Constituição estadual aprovada em outubro de 1989, ao invés de prever para o servidor que requer sua aposentadoria o direito a simplesmente parar de trabalhar, ao invés disso diminuíram o prazo para a Administração apreciar o pedido, que na Constituição estadual é de 90 dias, para 60 dias, julgando que assim estavam protegendo os direitos dos trabalhadores. Outros tempos, outros costumes…
É nesse prazo, de 60 dias, previsto no art. 101 da Lei Orgânica do Município de São Paulo que o servidor, bem como a Administração deste Município, deve basear as suas ações nesse tema, e não no de 90 dias da Constituição do Estado.
Não recomendo, de forma alguma, a cessação pura e simples das atividades do funcionário, pelos riscos que essa atitude implicaria de ser confundida com o simples abandono do cargo. Mas para situações como esta existe o Judiciário como Poder independente, com a função constitucional de coibir abusos dos outros Poderes. Penso que antes de tomar uma atitude precipitada e potencialmente nociva aos seus próprios interesses, é no Judiciário que o servidor deveria buscar abrigo para as suas pretensões, permanecendo, enquanto isso, no exercício do seu cargo, para não se colocar, ele mesmo, obstáculos no seu caminho.
Em tempo: a jurisprudência que se conseguiu localizar na Internet ilustra apenas um caso, recente aliás, de Agravo Regimental em Mandado de Segurança impetrado no Supremo Tribunal Federal contra a omissão do Presidente da República em apreciar ato de concessão de aposentadoria a Juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Segue anexado ao expediente para que se tenha a medida da raridade do fato.
Com as preocupações que a hora inspira, ofereço a V.Sa. estas considerações, para ajudar a iluminar a escuridão, ao invés de maldizê-la.
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São Paulo, 15 de setembro de 2003
Manoel José Anido Filho
Assessor Técnico Supervisor
OAB/SP n° 83.768
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