Parecer 229/2011
Processo 626/2011
TID XXXXXXXXXXXX
Interessadas: SGA 24 e XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXX
Assunto: Multa contratual – manifestação do gestor do contrato pela aplicação da multa – apresentação de defesa prévia das contratadas – nova manifestação do gestor mantendo a recomendação – sugestão de penalizar as faltas com moderação e encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual às empresas acima nomeadas, contratadas pela CMSP por meio do pregão 16/2011 para aquisição de cartuchos para impressora. Do total licitado, à empresa XXXXXXXXXXXX foi adjudicado o primeiro lote de 167 cartuchos diversos de impressora e à empresa XXXXXXXXXXXX o segundo lote de 150 toners de impressora.
A acusação feita às contratadas, de acordo com o relato da Supervisora da SGA 24 (fls. 361/362) é a de atraso na entrega do objeto contratado, eis que o edital previa a entrega em 10 dias úteis, contados a partir da retirada da nota de empenho, conforme o item 13.1 do edital do pregão 16/2011 (fl. 119). Além disso, ambas as contratadas são acusadas de fazer a entrega de forma parcelada, em contrariedade ao edital, que previu entrega de uma só vez, no item 13.1.1 do edital (fl. 120). Trata-se, portanto, de duas acusações diferentes, qualquer uma delas apta a dar azo a uma punição contratual.
Cláusula 13.1 do pregão 16/2011:
“13.1 Todos os itens deverão ser entregues no prédio da Câmara Municipal de São Paulo, Viaduto Jacareí, nº 100, 1º Subsolo, Sala 1S 09, no horário das 8h às 10h ou das 16h às 18, na SGA 21 – Equipe de gestão de materiais de consumo, no prazo máximo de até 10 (dez) dias úteis, a partir da retirada da nota de empenho.”
“13.1.1 Os materiais deverão ser entregues de uma só vez, correndo por conta exclusiva da Contratada o ônus do frete e demais encargos pertinentes.
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A nota de empenho 608/2011 da empresa XXXXXXXXXXXX foi retirada em 10/06/2011 (fl. 272); a nota de empenho 607/2011 da empresa XXXXXXXXXXXX em 15/06/2011 (fl. 279). Em 17/06/2011 o gestor do contrato manifestou-se informando a entrega parcial do material em 15/06/2011 pela empresa XXXXXXXXXXXX, e o mesmo para a empresa XXXXXXXXXXXX em 17/06/2011, ambas dentro do prazo pactuado, justificando a aceitação da entrega parcial pela ausência do material no estoque da CMSP (fls. 283/285). Visando a distribuição do material, o Supervisor da SGA 21 solicitou à SGA a liquidação da despesa, o que foi autorizado, com posterior verificação de aplicação de penalidades (fl. 286). O pagamento foi liquidado com retenção do correspondente à multa prevista nos subitens 16.4.2 e 16.4.3 do edital do pregão (fl. 295). No dia 14/07/2011 a SGA 24 oficiou a empresa XXXXXXXXXXXX via fax para apresentação de defesa prévia em 5 dias (fl. 306). Em 13/07/2011 o gestor do contrato e Supervisor da SGA 21 informou a entrega restante da empresa XXXXXXXXXXXX (fl. 310).
A contratada XXXXXXXXXXXX foi oficiada também via fax para apresentação de defesa prévia em 5 dias em 15/07/2011 (fl. 311). Na sua defesa prévia, a XXXXXXXXXXXX admite o atraso e aceita a imposição de multa contratual (fl. 317). O Supervisor da SGA 21 relatou as gestões junto a essa contratada, negando o pedido de dilação de prazo para a entrega feito pela empresa, e aconselhando a aplicação de penalidade – mas sem discriminar qual delas (fl. 322); com base nessas informações, o Sr. Secretário Geral Administrativo indeferiu o pedido da empresa (fl. 323); em 13/07/2011 o gestor do contrato informou que a XXXXXXXXXXXX efetuou a entrega do material restante em 08 e 11/07/2011, e recomendou a aplicação da multa contratual prevista no item 16.4.2 do edital do pregão (fl. 324). A entrega empresa XXXXXXXXXXXX foi finalmente feita em 11/07/2011, conforme informação do gestor (fl. 310).
O prazo da empresa XXXXXXXXXXXX findou no dia 28/06/2011; a última entrega foi feita no dia 11/07/2011, o atraso foi de 13 dias; o da empresa XXXXXXXXXXXX findou no dia 1º/07/2011, o atraso foi de 10 dias. Para ambas considerou-se a forma menos gravosa da contagem desse prazo, pois o dia 23/06/2011 foi feriado nacional (corpus christi) e o dia 24/06/2011 não foi de expediente normal na Casa.
Na fl. 327 o Secretário da SGA 2 informou que a empresa XXXXXXXXXXXX também não conseguiria entregar o saldo remanescente (do objeto do contrato) no prazo prescrito no subitem 16.4.2 do edital do pregão 16/2011, e determinou a retenção no valor da nota do correspondente à multa prevista nos subitens 16.4.2 e 16.4.3, determinando ainda que a multa fosse calculado sobre o valor do material não entregue.
Nas fls. 350/354 está a defesa prévia da contratada XXXXXXXXXXXX, com protocolo do dia 19/07/2011. Como a intimação tem a data de 15/07/2011, a defesa é temporânea.
As cláusulas 16.4.2 e 16.4.3 do edital do pregão 16/2011 foram assim redigidas:
“16.4.2 Multa de 0,5% (cinco décimos por cento), sobre o valor do material, por dia de atraso na entrega, de acordo com o prazo estabelecido no subitem 13.1, bem como por dia de atraso na substituição, de acordo com o prazo estabelecido no subitem 14.1.4, limitado ao máximo de 10 (dez) dias.”
“16.4.3 Multa de até 10% (dez por cento) sobre o valor do ajuste, na hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade havida no cumprimento do avençado, por culpa da Contratada.”
A proposta de aplicação da pena já foi feita pelo Secretário da SGA 2. Faltava a resposta do gestor do contrato a respeito da defesa prévia da empresa XXXXXXXXXXXX. Para isso pedi o envio do processo à SGA 21 (fl. 364). O gestor do contrato limitou-se a reiterar o despacho que sugeriu a aplicação da penalidade à contratada XXXXXXXXXXXX sem se manifestar sobre as razões que a empresa alegou em sua defesa prévia (fl. 365).
Nestes termos, é forçoso concordar com o Secretário da SGA 2. Para a empresa XXXXXXXXXXXX, é incabível a multa indicada no item 16.4.2 do edital, eis que o atraso ultrapassou os 10 dias previstos. É necessário enquadrá-la no item 16.4.3, mais gravoso, de 10% sobre o valor do ajuste, tal como previsto no edital, tendo em vista o tamanho do atraso.
Quanto à contratada XXXXXXXXXXXX, pode-se considerar a aplicação com base no item 16.4.2 do edital, já que o atraso por ela causado ficou dentro do limite de 10 dias. As razões de defesa prévia apresentadas, não apreciadas pelo gestor do contrato são simplesmente inaceitáveis.
Quem deve apreciar e julgar as razões da contratada é o gestor do contrato. Desde que ele fez esse julgamento, é preciso observar se foi concedida oportunidade de defesa à contratada, o que se comprova com a sua defesa prévia.
O Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. Pelo procedimento estabelecido nesse decreto, o gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa por mora; o contratado é intimado para se defender em 5 dias úteis, no prazo da lei federal; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decide sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto:
Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso. (grifos nossos)
Se a decisão for pela imposição da multa contratual, a ex-contratada deve ser intimada pela imprensa oficial (no mínimo), como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93, antes da execução da multa. Também nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55 Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Somente depois destas cautelas é que a penalidade poderá ser executada. Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual.
A SGA 24 calculou o valor da multa com base no percentual de 10% sobre o valor do material entregue em atraso mais 10% sobre o valor do ajuste (fl. 311). A decisão de aplicar cumulativamente as multas é da Administração da CMSP, isto é, da SGA, a quem cabe aplicar as multas por mora na execução dos contratos. Aconselho, porém, neste caso, a imposição de apenas uma delas, considerando que a empresa efetuou a entrega, ainda que com atraso, que a contratada foi escolhida em licitação de menor preço por pregão, e que a punição de 20% do valor do contrato das multas por atraso somadas inviabilizaria o negócio economicamente. Se esta sugestão for acolhida pela SGA, haverá apenas um pagamento adicional às contratadas, tendo em vista a retenção já efetuada. Mesmo assim, as contratadas devem ser necessariamente informadas da decisão para eventual interposição de recurso.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 9 de agosto de 2011.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768
