Parecer nº 227/2012
Ref.: MEMO nº 195/2012 – 1ª Secretaria
TID xxxxxxxxxx
Assunto: Consideração sobre os efeitos jurídicos do advento da Lei Federal nº 12.690/12 sobre o Decreto Municipal nº 52.091/11
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Atendendo à solicitação do Sr. Presidente da Comissão de Julgamento de Licitações expomos nosso Parecer a respeito da matéria e, dada a complexidade do assunto, submetemos à apreciação de V. Sa.
I – INTRODUÇÃO
Primeiramente, o regime jurídico das Cooperativas de Trabalho foi alterado, e passando a ser regulado pelo diploma nº 12.690 de 19 de julho de 2012.
Tal norma em seu artigo 1º, parágrafo único, expressamente diz que estão excluídas do seu âmbito as cooperativas de transportes que atuem em setor regulamentado pelo poder público, as cooperativas de profissionais liberais que atuem em seus próprios estabelecimentos, as cooperativas de médicos cujos honorários são pagos por procedimento e as cooperativas de assitência à saúde, sendo que esta última tem seu regime previsto na legislação de saúde complementar.
No que tange à natureza jurídica das cooperativas, como gênero, as cooperativas são uma forma livre de associação de pessoas com natureza civil, não sujeita a falência, com objetivos comuns, constituída para prestar serviços aos seus associados, que se distingue das demais sociedades por possuir características próprias: ter o cooperado como sócio e principal beneficiário, adesão voluntária, singularidade do voto nas Assembléias (gestão democrática), não auferimento de lucro e sim sobras líquidas, dentre outras elencadas nos arts. 3º e 4º da Lei nº 5.764/71. Este é a cooperativa gênero.
A Cooperativa de Trabalho, que é a modalidade de cooperativa regulamentada pela Lei Federal nº 12.690/12, é a entidade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho (art. 2º, caput).
Assim, não são para todas e quaisquer cooperativas que a referida Lei deverá ser aplicada e sim apenas para as Cooperativas de Trabalho que podem ser tanto cooperativas de produção como cooperativas de serviços (art. 4º).
As cooperativas de produção são aquelas constituídas por sócios que contribuem com o trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém os meios de produção (art. 4º, inciso I). Deste modo, estariam excluídas as cooperativas que apenas distribuam ou de outra forma comercializem os produtos, mas que não forneçam aos seus cooperados os meios de produção para transformação e realização dos bens.
As cooperativas de serviço são as constituídas por sócios para a prestação de serviços especilaizados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego (art. 4º, inciso I), não podendo de qualquer maneira ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada, por vedação expressa do artigo 6º da Lei.
Note-se que, de acordo com a Lei, ambas as modalidades devem garantir aos seus sócios cooperados retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; duração de trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais; descanso semanal remunerado, férias; adicional noturno; insalubridade e periculosidade e seguro acidente do trabalho (art. 7º e incisos); bem como observar as normas de saúde e segurança do trabalho (art. 8º).
Observe-se que, para as Cooperativas de Trabalho, na modalidade de serviço, a não observância das normas de saúde e segurança do trabalho causam a responsabilidade solidária para aqueles que se utilizem dos serviços que forem prestados no seu estabelecimento ou em local por estas determinados. Com isto, a solidariedade está instituída por lei (art. 9º).
Não obstante, há que se frisar que a lei prevê que as cooperativas de trabalho/cooperativas de serviço que intermediarem mão de obra subordinada e os contratantes dos seus serviços estarão sujeitos a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhadores prejudicados, valor dobrado em caso de reincidência (art. 17 § 1º).
A Lei, de forma didática, define, ainda, o que seria entendido por intermedição de mão de obra, considerando intermediação as atividades não identificadas com o objeto social da cooperativa ou mesmo que identificadas, estas atividades não estejam submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ou ao prazo estipulado para realização destas atividades, sendo que esta coordenação deverá ser eleita pelos sócios em reunião específica, conforme os requisitos constantes no art. 7º, § 6º, da Lei.
II – DA ADMISSÃO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
A Constituição Federal no artigo 174, § 2º, determina que “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”.
Este dispositivo constitucional é o que disciplina e serve de base normativa para edição de normas para cooperativismo. A presente Lei que regulamenta as Cooperativas de Trabalho parece fulcrada neste dispositivo. Deste modo, fica claro a intenção de franquear às Cooperativas de Trabalho a possibilidade de participar das licitações, conforme dispõe o artigo 10, § 2º:
§ 2º A cooperativa de trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de lictação pública que tenham por escopo os mesmo serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.
Há que se frisar que a lei ao vedar a restrição da participação de cooperativas, refere-se apenas às cooperativas que foram por ela disciplinadas, a saber, as Cooperativas de Trabalho de produção ou de serviços. Note-se que o art. 22, XXVII, da Constituição Federal atribui à União a competência para legislar sobre normas gerais de licitações. Logo, tal norma possui caráter nacional e geral.
Deste modo, o Decreto Municipal nº 52.091/11 editado com intuito de vedar a participação de cooperativas em licitações e contratações nos casos que especifica, precisa ser analisado, agora sob o manto da Lei Federal nº 12.690/2012.
Motivou a edição do referido Decreto Municipal, o acórdão do E. Tribunal Superior do Trabalho, no Recurso Ordinário nº 345/2003-000-10-00.0, em que apreciou Ação Rescisória à decisão homologatória do acordo celebrado na Ação Civil Pública nº 1.044/2001, no qual foi pactuada, entre outras cláusulas, a impossibilidade de contratação de cooperativas de mão-de-obra para atividades que demandem a prestação de trabalho subordinado pelos órgãos da administração direta e indireta. Contudo, verifica que a referida decisão não aprofundou na análise do mérito da questão, senão vejamos na parte final do referido Acórdão:
“(…) omissis
A jurisprudência desta Corte é pacífica em considerar indispensável, para a caracterização de afronta a preceito legal, como fundamento para o corte rescisório, que a sentença rescindenda adote, implícita ou explicitamente, tese sobre o conteúdo da norma tida por violada. Este é o entendimento consubstanciado na Súmula nº 298 do Tribunal Superior do Trabalho, verbis (grifos apostos):
-AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LEI. PREQUESTIONAMENTO. I – A conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada (ex-Súmula nº 298 – Res. 8/1989, DJ 14.04.1989); II – O prequestionamento exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma, reputada como violada, tenha sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto do prequestionamento (ex-OJ nº 72 – inserida em 20.09.00) ; III – Para efeito de ação rescisória, considera-se prequestionada a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma. (ex-OJ nº 75 – inserida em 20.04.01); IV – A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de prequestionamento (ex-OJ nº 85 – parte final – inserida em 13.03.02 e alterada em 26.11.02); e V – Não é absoluta a exigência de prequestionamento na ação rescisória. Ainda que a ação rescisória tenha por fundamento violação de dispositivo legal, é prescindível o prequestionamento quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença ` extra, citra e ultra petita – (ex-OJ nº 36 – inserida em 20.09.00-.
Esta regra permite ao Tribunal, em juízo rescindente, analisar se a decisão para a qual é direcionada a pretensão desconstitutiva violou, ou não, o texto expresso de lei. Isso porque não se admite violação em abstrato, mas tão-somente aquela em que o julgador, ao aplicar o dispositivo de lei, o fez de forma contrária à sua literal exegese. Assim sendo, jamais poderia haver violação literal de lei se o julgador, ao analisar o pedido, não houver analisado ou sequer considerado, para a fundamentação da decisão, o dispositivo de lei apontado na ação rescisória como transgredido. Não é demais lembrar a impropriedade da Súmula nº 298 do Tribunal Superior do Trabalho no que se refere ao vocábulo -prequestionamento- , porquanto tratando-se de ação rescisória cuja finalidade é desconstituir a coisa julgada material não há qualquer sinonímia com os recursos de índole extraordinária. Aliás, o entendimento jurisprudencial mencionado não se refere à indicação da norma legal violada e sim à regra de direito nela contida, cuja infringência se pode extrair dos termos objetivos em que se encontre fundamentada a decisão rescindenda. Assim, deve ser mantida a decisão recorrida pela inexistência de violação de lei ou erro sobre a qualidade essencial do ato. Não configurado qualquer vício de consentimento, válido o ato e perfeita a sentença que nele se estribou. Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
PROC. Nº TST-ROAR-203/2004-000-10-00.3 Ministro Relator EMMANOEL PEREIRA
Omissis (…)”.
Assim, apesar de o TST não desconstituir o acordo celebrado anteriormente na instância inferior, a vedação constante do acordo inicial, não foi enfrentado o mérito da questão sobre a possibilidade ou não da participação das cooperativas, nem foram declinados os motivos que ensejariam a impossibilidade da participação.
É importante frisar, contudo, que o artigo 1º do Decreto Municipal foi expresso em vedar as cooperativas de mão de obra que demandarem execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor, quer em relação ao Município:
“Art. 1º Fica vedada a participação de cooperativa de mão de obra nas licitações promovidas pela Administração Direta e Indireta do Município de São Paulo e/ou sua contratação, ainda que o objeto licitado ou contratado se enquadre na atividade direta e específica para qual foi constituída, para prestação de serviços ligados às suas atividades-meio, quando o trabalho a ser executado, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor, quer em relação ao Município”.
Assim, o Decreto Municipal não conflita com a Lei Federal neste ponto, porque a Lei Federal também é enfática ao não permitir e penalizar a cooperativa que intermediar mão de obra subordinada à relação contratual, conforme se segue:
“Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada”.
Inclusive esta vedação já foi declarada legal conforme se vislumbra na leitura do acórdão do Superior Tribunal de Justiça que decidiu, nos autos do Recurso Especial nº 1.141.763-RS:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SERVIÇOS GERAIS. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis solidários pelo pagamento de salários atrasados e tributos não recolhidos.
2. Com base nessa premissa, há acordos celebrados perante a Justiça do Trabalho, inclusive em ação civil pública, nos quais o Banco do Brasil e a União comprometem-se a não contratar cooperativas para prestação de serviços em que se mostram presentes elementos da relação de emprego.
3. Legalidade da previsão editalícia que proíbe a participação das cooperativas em licitações para prestação de serviços à administração pública.
4. Acórdão do TCU, com caráter normativo, chancelando a vedação em questão, e precedentes da Corte Especial do STJ em sede de Suspensão de Segurança.
5. Recurso especial provido.
(REsp 1031610/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009)
Não obstante, s.m.j, verifica-se que o Decreto foi derrogado em seus parágrafos 1º e 2º, pois se encontram em desacordo com a Lei, senão vejamos.
O § 1º, do art. 1º, do Decreto Municipal nº 52.091/11 define cooperativa de mão de obra, contudo a Lei Federal trouxe vários requisitos e desceu a minúcias sobre o funcionamento dessas pessoas jurídicas. Tal Lei disciplinou totalmente e de maneira diversa a questão, não deixando margens para que o referido diploma municipal continuasse integrando e regulando a matéria da maneira como fazia.
Destarte, também não se encontra em consonância com a Lei Federal, o § 2º, do art. 1º, do Decreto Municipal, porque o art. 10 da Lei é claro ao dizer que as Cooperativas de Trabalho poderão adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social, e não podendo por essa razão, ser impedida de participar de licitações. Já o § 2º, do art. 1º, do Decreto Municipal elenca várias modalidades de serviços de execução por meio de cooperativas e ao fazer isso já disse de antemão quais serviços estariam vedados.
Tal postura é contrária à Lei, pois esta diz com todas as letras que, pelo menos em tese, a cooperativa de trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade.
Outrossim, inicialmente não é mais lícito afastar, a priori modalidades de serviço, sem a análise do caso concreto para verificar se existe ou não a subordinação e a intermediação de mão de obra subordinada à relação contratual que possa ser estabelecida entre o Poder Público e a Cooperativa. Além do mais, a Lei Federal dispõe, em seu art. 17, § 2º c/c art. 7º, §6º, os requisitos para que a cooperativa possa prestar serviços fora dos seus estabelecimentos, sem que seja presumida mão de obra subordinada.
Desse modo, sendo os fins e objetivos das cooperativas – constantes de seus atos constitutivos ou estatutos – compatíveis com o objeto da licitação e restando devidamente comprovado que possuem os requisitos mínimos exigidos pelo respectivo instrumento convocatório, não há como o administrador público obstar-lhes a participação em procedimento licitatório, em qualquer esfera administrativa.
III – DOS EDITAIS DE LICITAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
Assim sendo, s.m.j., recomendamos os seguintes ajustes nos futuros Editais de Licitação a serem publicados por esta Casa Legilativa:
1 – Introdução da Lei Federal nº 12.690/12 no rol das legislações constantes na introdução do Edital.
2 – Exclusão do impedimento geral de participar do certame em relação às Cooperativas de Trabalho, mantendo apenas na hipótese de subordinação, prevista no art. 1º do Decreto Muncipal nº 52.091/11 e no art. 5º da Lei Federal nº 12.690/12.
3 – Inserção do item “Cooperativas de Trabalho” no item referente à Habilitação Jurídica: estatuto social, nos termos previstos na Lei Federal nº 12.690/12, devidamente registrado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Para os casos em que o objeto de enquadrar para Cooperativa de Trabalho de Serviço, incluir nesse item “Cooperativas de Trabalho”, subitem: mandato, nos termos estabelecidos no § 6º, do art. 7º, da Lei Federal nº 12.690/12.
4 – Alteração do subitem do item “Da Representação e do Credenciamento”, referente à apresentação dos documentos de representação para inclusão das Cooperativas de Trabalho.
“No caso de sócio, proprietário, dirigente ou assemelhado da empresa ou da cooperativa proponente, …”.
Quando se tratar de objeto que admita a participação de Cooperativas de Trabalho na modalidade de serviço, recomendamos a inclusão de subitem:
“A Cooperativa de Trabalho de serviço deverá apresentar o mandato nos termos estabelecidos no § 6º, do art. 7º da Lei Federal nº 12.690/12”.
Cumpre observar que entendemos que o prazo previsto no art. 27 das Disposições Finais da Lei Federal nº 12.690/12 não se aplica à Administração que poderá exigir a regularidade em relação à documentação da empresa no instrumento convocatório, principalmente porque a própria lei prevê a responsabilização solidária no caso de descumprimento na intermediação de mão de obra subordinada pela Cooperativa de Trabalho quando os serviços forem prestados em seu estabelecimento, bem como pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho, devendo a fiscalização ser realizada desde já visando resguardar o erário, uma vez que as consequências para os contratantes/administração não estão sujeitos à carência.
Com efeito, a nova Lei deve ser interpretada em consonância com a Lei Geral de Licitações (Lei Federal nº 8.666/93), que prevê que o Edital é a lei interna da licitação, bem como o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Note-se que a documentação da forma como prevista na Lei Federal nº 12.690/12 parece visar a proteção da Administração Pública como contratante dessa entidade.
5 – Incluir no item referente à “Declaração de Menores” o termo “cooperados”: empregados/cooperados.
A nosso ver, a Declaração deve ser firmada também por Cooperativas de Trabalho que, eventualmente, venham participar dos certames desta Casa Legislativa, haja vista que de acordo com a Lei Federal as Cooperativas de Trabalho passaram a ser obrigadas a garantir direitos de natureza trabalhista (art. 7º e incisos). Logo, com maior razão deve obedecer também à legislação específica referente ao menor.
6 – Incluir nos itens referentes à “Qualificação Econômico-Financeira”, na parte final: “exceto em relação às Cooperativas de Trabalho regidas pela Lei Federal nº 12.690/12.
Essa alteração está de acordo com as disposições da Lei Federal nº 5.764/71 (art. 4º) que, de acordo com o art. 1º da Lei Federal nº 12.690/12 aplica-se às Cooperativas de Trabalho naquilo que não colidir. Ademais, de acordo com o artigo 982 do Código Civil de 2002, a Cooperativa constitui sociedade civil. Note-se que apenas estão sujeitas à Lei de Falências (Lei nº 11.101/05) os empresários e as sociedades empresárias.
7 – Em relação ao item referente à Representação e ao Credenciamento, o Decreto Muncipal nº 49.511/08, alterado pelos Decretos nº 50.537/09 e nº 52.552/11, passou a prever, a partir da alteração de 2009, que inseriu o art. 13-A:
“Art. 13-A. Aplica-se o disposto neste decreto também às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do “caput” do artigo 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.
Considerando o advento da Lei Federal nº 12.690/12, recomendamos as seguintes alterações nos futuros Editais, no que se requere ao subitem do item referente à Representação e ao Credenciamento:
Inserir subitem:
“Em se tratando de Cooperativa de Trabalho regulada pela Lei Federal nº 12.690/12, que seja equiparada a Empresa de Pequeno Porte (nos termos estabelecidos no art. 13-A do Decreto Municipal nº 49.511/08, inserido pelo Decreto Municipal nº 50.537/09), deverá apresentar a Declaração prevista nos itens acima, declarando-se que se trata de Cooperativa equiparada à Empresa de Pequeno Porte, obedecendo todos os requisitos previstos na Lei Complementar nº 123/06, bem como no § 2º, do art. 3º, do Decreto Municipal nº 49.511/08, com a alteração que lhe foi conferida pelo Decreto Municipal nº 52.552/11, ou seja, a declaração deverá ser subscrita por quem detém poderes de representação da licitante e por seu contador ou técnico em contabilidade e seguindo o modelo constante do Anexo ___”.
IV – CONCLUSÃO
Por fim, cumpre ressaltar que o presente Parecer constitui orientação preliminar considerando a edição da Lei Federal nº 12.690/12 que entrou em vigor em 20/07/12, sendo certo que as recomendações aqui exaradas poderão sofrer alterações com o advento de novas orientações doutrinárias ou jurisprudenciais sobre o tema.
Reitere-se, ainda, que de acordo com o disposto no 5º da Lei Federal nº 12.690/12, a Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada, sendo que o § 2º, do art. 17, estabelece que este tipo de intermediação será presumida quando as Cooperativas de Trabalho não cumprirem o disposto no § 6º do art. 7º da Lei.
Assim, quando se tratar de objeto que se enquadre para Cooperativas de Trabalho na modalidade de serviço (art. 4º, inciso II da Lei Federal nº 12.690/12), há que se efetuar análise prévia à publicação de cada Edital de Licitação, quanto à subordinação ou não da mão de obra, análise esta dispensada para as Cooperativas de Trabalho na modalidade de produção, que poderá comparecer em certames destinados à aquisição/fornecimento de bens/produtos, desde que a Cooperativa de Trabalho atenda o disposto no art. 4º, inciso I, da Lei Federal nº 12.690/12 (detenha, a qualquer título, os meios de produção), além dos demais requisitos legais comuns a ambas as modalidades de Cooperativas de Trabalho.
É o Parecer que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 03 de agosto de 2012.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308
