Parecer nº 206/2010
Processo nº 1.547/2009
TID 4971476
Assunto: Contrato nº 11/2010 – CONTEXTO PROPAGANDA LTDA.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação a respeito do requerimento apresentado pela da empresa CONTEXTO PROPAGANDA LTDA (fls. 1702/1705) que questiona o item 11.2 da cláusula XI – Pagamento, do contrato nº 11/2010.
Alega a contratada, em síntese, que de acordo com a legislação federal, “a agência atua por ordem e conta do cliente anunciante e que o faturamento seja feito em seu nome e aos cuidados das Agências”; que de acordo com o artigo 15 do Decreto nº 57.690/66, que regulamenta a Lei nº 4.680/65, “O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o veículo de Divulgação remetê-lo à Agência responsável pela propaganda”; que as Normas- Padrão da atividade Publicitária editadas pelo CENP – Conselho Executivo das Normas Padrão, prescrevem que cabe ao anunciante pagar ao veículo o preço contratado e que se houver a participação da Agência, o faturamento do veículo será emitido contra o Anunciante aos cuidados da Agência”.
A contratada arremata seu requerimento salientando que “os terceiros prestadores de serviços de produção, inclusive os veículos de comunicação, emitirão suas faturas contra a Câmara Municipal de São Paulo E AOS CUIDADOS DA AGÊNCIA” e que “a agência encaminhará tais notas à Câmara Municipal de São Paulo que, por sua vez, efetuará o pagamento integral da nota fiscal da agência, para que a agência faça o pagamento aos veículos e demais terceiros e retenha seus honorários, na forma estabelecida no contrato”.
Preliminarmente, importante ressaltar que todo e qualquer contrato firmado pela Administração Pública é permeado pelo princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público e regido pela Lei nº 8.666/93, cujo artigo 61 prescreve o seguinte:
“Art. 61 Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais”.
Assim, o contrato nº 11/2010 deverá ser fielmente cumprido pelas partes tal como o constante do respectivo instrumento contratual e qualquer eventual alteração deverá ser objeto de prévio termo aditivo.
A respeito do regime jurídico dos contratos administrativos, prescreve a Lei nº 8.666/93:
“Art. 54 Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.
….
Art. 62 …
§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I – aos contratos de seguro, financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”
Marçal Justen Filho teceu as seguintes considerações a respeito do § 3º do artigo 62 acima transcrito:
“A mera participação da Administração Pública como parte em um contrato acarreta a alteração do regime jurídico aplicável. O regime de direito público passa a incidir, mesmo no silêncio do instrumento escrito. O conflito entre as regras de direito privado e de direito público resolve-se em favor destas últimas. Aplicam-se os princípios de direito privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito público”.
A Lei nº 4.680/65, que dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda, e o Decreto nº 57.690/66, que a regulamentou, devem ser aplicados ao contrato firmado entre a Edilidade e a empresa CONTEXTO PROPAGANDA LTDA apenas se e quando compatíveis com o regime de direito público.
Tanto é assim que a recente Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, no § 2º do artigo 1º, determinou que:
“§ 2º As Leis nºs 4.680, de 18 de junho de 1965, e 8.666, de 21 de junho de 1993, serão aplicadas aos procedimentos licitatórios e aos contratos regidos por esta Lei, de forma complementar.”
De outro giro, a Lei 4.320/64, que dispõe sobre normas gerais de direito financeiro, prescreve o seguinte:
“Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho”.
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
"Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:
I – a origem e o objeto do que se deve pagar;
II – a importância exata a pagar;
III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço."
….
“Art. 75. O contrôle (sic) da execução orçamentária compreenderá:
I – a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;”
…
“ Art. 87. Haverá contrôle contábil dos direitos e obrigações oriundos de ajustes ou contratos em que a administração pública fôr (sic) parte.”
A respeito destas disposições legais, Valdecir Pascoal asseverou que o empenho é “o ato que oficialmente reserva (destaca) um determinado montante de uma dotação orçamentária para fazer frente a uma despesa específica”, e consiste numa “garantia que o credor tem de, em cumprindo os termos do pacto firmado com a Administração, receber aquela importância que já estava reservada para ele” (grifo no original).
Ora, se o pagamento da despesa somente será efetuado após sua regular liquidação e a liquidação consiste na verificação do direito adquirido do credor com base no contrato e na nota de empenho; se no contrato nº 11/2010 constam como contratante e contratada a Câmara Municipal de São Paulo e a empresa CONTEXTO PROPAGANDA LTDA; se o empenho das despesas decorrentes do contrato nº 11/2010 está representado pela Nota de Empenho nº 815/2010 na qual consta como credora a empresa CONTEXTO PROPAGANDA LTDA (fls. 1682), entendo que a Edilidade não poderá aceitar notas fiscais de terceiros, inclusive os veículos, com os quais não mantém nenhuma relação jurídica.
A CONTEXTO PROPAGANDA LTDA sagrou-se vencedora da Concorrência nº 01/2009 realizada por esta Câmara e o contrato 11/2010 é o instrumento que regula a relação jurídica entre as partes e legitima os pagamentos dos serviços respectivos, ou seja, nenhuma outra pessoa, física ou jurídica, além da CONTEXTO tem, perante as normas de direito financeiro, legitimidade para emitir notas fiscais contra a Câmara e pleitear, diretamente da Câmara, qualquer crédito ou direito oriundo desse contrato. A relação desses terceiros e dos veículos é com a empresa CONTEXTO, contra a qual deverão ser emitidas as notas fiscais.
O contrato nº 11/2010 estabelece que:
“11.2. Os pagamentos devidos serão efetuados somente após atestada pelo Centro de Comunicação Institucional da CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO a realização dos serviços, e mediante a apresentação, com antecedência mínima de 10 (dez) dias dos respectivos vencimentos das faturas da agência, acompanhadas das notas fiscais, recibos, ou documentos de cobrança equivalente de fornecedores e de veículos, e respectivos comprovantes de realização de serviços, conforme o caso. Não serão aceitas notas fiscais de terceiros emitidas diretamente no nome da CONTRATANTE, de conformidade com o disposto no item 11.12.”
“11.11. A CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO não pagará nenhum compromisso que lhe venha ser cobrado diretamente por terceiros, sejam ou não instituições financeiras, e os mesmos não poderão emitir documentos em nome da Câmara Municipal de São Paulo”.
“11.12. Os pagamentos a terceiros por serviços prestados, incluídos os de veiculação, serão efetuados pela CONTRATADA, nos prazos e condições previamente aprovados pela CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO”.
A nosso ver as cláusulas contratuais acima pretenderam amoldar o referido instrumento contratual às normas de direito financeiro que devem ser rigorosamente observadas pela Edilidade.
De modo que pode-se concluir que a questionada sistemática de pagamentos, adotada no edital e no contrato, está em conformidade com a legislação ora colacionada.
Ou seja, sob o ponto de vista jurídico, o contrato nº 11/2010 não necessita qualquer reparo; porém, no que diz respeito à dinâmica da execução de um objeto tão peculiar, pode ser que circunstâncias fáticas que possam repercutir na sistemática de pagamento indiquem que o interesse público esteja melhor atendido na forma pleiteada pela requerente.
Confira-se, a propósito, os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União:
1) Processo nº 012.614/2005-2, Acórdão 1.431/2010 – Plenário, Ministro José Jorge – DOU 30/06/2010:
“No caso ora em exame, deseja-se aferir o grau de sustentação dos controles internos do órgão, controles esses obrigatórios por lei, haja vista o tratamento dispensado pela Lei n.º 4.320/64 que, ao tratar do pagamento da despesa pública, impõe ao gestor: "art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação" e "art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito". (…) Desta feita, como já se disse linhas acima, por ser matéria afeta ao mérito do ato administrativo, onde vigora a discricionariedade do administrador público, é este (ou são estes) quem deve adotar as medidas cabíveis aptas a dotar de melhores ferramentas tal controle (….) 38. Em relação ao aduzido pelo recorrente no item 25 desta instrução sobre a liquidação na mídia rádio, é de se esclarecer, de início, que não se condenou o fato de as notas fiscais serem emitidas pelo representantes dos veículos de comunicação contratados, mas sim "a liquidação da despesa sem a nota fiscal do veículo que divulgou o anúncio encomendado pelo órgão". Logo, não foi com esse intuito que se mencionou os arts. 14 e 15 do Decreto n.º 57.690/66. Também não se condenou nem reconheceu como confissão o fato de os recorrentes terem mudado o critério de fiscalização, todavia, isso não os isentam das práticas erradas até então praticadas. Igualmente não lhe socorre o argumento de que a prática não fora questionada pelos órgãos de controle, simplesmente porque o não questionamento não implica anuência do procedimento por esses órgãos, tal como explicado no item 34 retro desta instrução.”
2) Processo nº 010.556/2003-1 – Acórdão 734/2010 – Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa – DOU 23/02/2010:
“Constatamos que para cada despesa de publicidade efetuada existe, em regra, uma solicitação da área da Fundacentro interessada nos serviços de publicidade, com as respectivas especificações. Após o quê, a agência de publicidade encaminhava três orçamentos (cf. cláusula nona, inciso X, do contrato). Evidentemente, a agência subcontratava a empresa que apresentava a proposta de menor valor. A empresa responsável pela execução do serviço ou fornecimento de bens emitia uma fatura que era paga diretamente pela Fundacentro. A agência de publicidade, por sua vez, emitia uma fatura com o valor de sua remuneração, ou seja, da comissão de veiculação ou do honorário por serviço de terceiros.
Cabe esclarecer que as faturas dos terceiros prestadores de serviços eram emitidas sempre em nome da Fundacentro, porém tais contratações (ou subcontratações) eram de inteira responsabilidade das agências de publicidade, conforme deixava explícito a cláusula nona, parágrafo 2º, alínea I do contrato, à fl. 163 do Anexo 3, senão vejamos:
"I) A AGÊNCIA obriga-se pela administração e execução de todos os contratos, tácitos ou expressos, firmados com terceiros, respondendo por todos os efeitos desses contratos perante terceiros e a própria FUNDACENTRO";
Desta feita, a Alta Administração poderá, caso repute necessário, consultar a Prefeitura do Município de São Paulo a respeito do procedimento adotado naquele órgão para efetuar pagamentos decorrentes de contratos análogos ao de nº 11/2010, bem como o Tribunal de Contas do Município a respeito desta matéria.
Tendo em vista os termos da parte final do requerimento ora em apreço (fls. 1704), a contratada deverá ser comunicada de pronto da decisão administrativa que venha a ser deliberada a este respeito.
É o parecer que submeto à apreciação de V.Sa., acompanhado de minutas de ofício que seguem a título de sugestão.
São Paulo, 12 de agosto de 2010.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650
