TID nº XXXXXXXXXXXXXX
Processo nº 1054/11
Parecer nº 201/13
Assunto: Contrato – Unirio – manutenção predial – rescisão – penalidades

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

Solicita-se às fls 2487 avaliação jurídica quanto à defesa prévia apresentada pela XXXXXXXXXXXXXX no que tange às penalidades propostas referentes às ocorrências dos meses de novembro/12 a fevereiro/2013.
A penalidade proposta para as ocorrências de novembro e dezembro/12 foram objeto do ofício SGA 43/13 (fls. 2628), cuja intimação deu-se em 5/02/13 (fls. 2687).
A penalidade proposta para as ocorrências de janeiro e fevereiro foram objeto do ofício SGA nº 357/2013 (fls. 2706), cuja intimação se deu em 24/02/13 (fls. 2707).
Antes da análise de eventual defesa em relação a esses itens, a Egrégia Mesa aplicou as penalidades de multa cabíveis por faltas e ocorrências de maio a outubro de 2012. Na oportunidade, aplicou cumulada àquela, a multa de 20% sobre o valor total do ajuste por inexecução total, nos termos da cláusula 10.1.7 do Contrato 8/2012, bem como a penalidade de suspensão temporária do direito de licitar ao Contratado. Na mesma decisão, publicada em de 21/02/13 (fls. 2635), a E. M deliberou a rescisão total do ajuste.
Em relação ao ofício de intimação desta decisão (ofício SGA.248/13), a Contratada apresentou defesa prévia (fls. 2647/2662) alegando entre outros aspectos o caráter desproporcional da sanção aplicada. Essas razões não foram acolhidas, mantendo-se a decisão da Egrégia Mesa (Decisão 1663/13, DOC 07/03/2013, fls. 2673).
Ocorre que as sanções referentes a faltas de funcionários ocorridas em novembro e dezembro, objeto do ofício nº SGA 43/13 (fls. 2628), cuja intimação deu-se em 5/02/13 (fls. 2687), não foram objeto de defesa prévia, nem foram submetidas à apreciação da E. Mesa.
Por outro lado, as sanções referentes aos meses de janeiro e fevereiro foram comunicadas por meio do Ofício SGA 357/2013, e a respectiva defesa prévia consta às fls. 2737/2741.
Analisando a defesa prévia apresentada em relação aos meses de janeiro e fevereiro (fls. 2737/2741), a área técnica mantém a indicação de aplicação de penalidades (fls. 2744).
O Ofício SGA 350/12 de 11 de outubro de 2012 facultava à empresa a defesa prévia em face de penalidades de multa de 20% sobre o valor total do ajuste, por inexecução total, e suspensão do direito de licitar (fls. 2535). Às fls. 2553/2459 a Contratada apresentou sua defesa. Em 8/11/12 (fls. 2587) o gestor propôs o não acolhimento das razões de defesa.
A deliberação da E. Mesa veio a dar-se em fevereiro de 2013, aplicando-se as sanções de 20% sobre o valor total do ajuste e a suspensão do direito de licitar, bem como as multas decorrentes de faltas de funcionários nos meses de maio a outubro.
E, após essa decisão, volta-se a questionar a aplicação de penalidades por faltas havidas nos meses de novembro, dezembro, janeiro e fevereiro.
Isto posto, passo a opinar a respeito.
I- Aspectos legais e contratuais
As faltas contratuais havidas em novembro, dezembro, janeiro e fevereiro deram-se durante a vigência do contrato.
A Lei nº 8.666/93 determina que a inexecução dos deveres contratuais acarreta a imposição de sanções, que podem consistir em advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade para licitar. A lei silenciou cerca dos pressupostos da aplicação de cada sanção. Assim, as hipóteses de incidência para a aplicação de cada sanção devem estar estabelecidas no edital, a fim de delimitar o sancionamento. Não se admite discricionariedade em matéria punitiva, em homenagem ao princípio da legalidade, e como decorrência deste, exige-se a tipicidade.
Ao lado de dessa premissa, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com gravidade da infração, isto é, devem-se evitar as punições excessivas em relação aos fatos que as motivam.
A lei nº 8.666/93 dispõe:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública..”
Tendo a lei previsto um universo de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis.
As condições específicas de imposição das sanções, no caso, estão explicitadas no instrumento convocatório e no contrato. Isto é: o contrato estabelece os pressupostos básicos delimitadores das sanções, indicando a conduta apta a produzi-las.
Com efeito, o contrato nº 8/12, seguindo a minuta que acompanhou o instrumento convovatório, previu na cláusula referente a penalidades:
“10.1.4. Multa de até 5% (cinco por cento), sobre o valor equivalente a 1/30 (um trinta avos) do valor mensal, por dia e por funcionário faltante sem reposição;

10.1.4.1. Se não compensado o atraso ou a saída antecipada nos termos da alínea “c” do subitem 2.1.1 da cláusula segunda do termo de contrato, será aplicada multa equivalente a 1% (um por cento) sobre 1/30 (um trinta avos) do valor mensal do contrato, por dia e funcionário, observando-se as horas devidas.

10.1.5. Multa de 10% (dez por cento) do valor do Contrato, na hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade.

10.1.6. Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total do Contrato, em caso de inexecução total do ajuste.

10.1.7. Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de até 02 (dois) anos, configurada a gravidade das irregularidades cometidas.

10.1.8. As multas são independentes entre si, e a aplicação de uma não exclui a possibilidade de imposição das demais;”

A lei admite a cumulação de sanções de multa e de suspensão do direito de licitar; e o contrato, mais especificamente, prevê a cumulação de multas com independência entre si.
II- O caso concreto
A especificidade do caso é que, após a decisão de aplicação de sanção de multa à base de 20% sobre o valor total do ajuste, com a rescisão unilateral do ajuste, por inexecução total, vem-se apurar ocorrências havidas antes desta decisão, porém relativas a faltas de funcionários nos meses em que ainda vigente o ajuste.
Argumenta-se que, uma vez que o contrato admite a cumulação das sanções de multa, a decisão cumulou estas sanções no que tange às faltas apuradas até o mês de outubro de 2012, sem ter na altura cumulado às sanções cabíveis pelas faltas ocorridas nos meses subsequentes.
Note-se, porém, que esta decisão deu-se apenas no final de fevereiro de 2013. Os novos fatos apurados tão somente reforçam a motivação para a decisão de rescisão do ajuste e multa por inexecução total, além da sanção de suspensão do direito de licitar com a Administração.
Todavia, a imposição de multa adicional, neste momento, merece ressalvas sob o aspecto jurídico, sob a perspectiva hermenêutica, e incompatibilidade com o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, que passo a apontar.
III – A questão hermenêutica
Uma vez aplicada a sanção de multa de 20% por inexecução total do ajuste, quer-me parecer abrangidas as situações que ensejariam a aplicação de sanções de até 5% do valor mensal do ajuste por funcionários faltantes, ocorridas antes da data desta decisão.
Isto é: a disposição que motiva a sanção por “inexecução total” estende-se a todos os casos que, por paridade de motivos, justificariam sanções específicas por faltas parciais. E mais: a decisão abrange os fatos ocorridos até a data da decisão, que, além disso, rescindiu o ajuste.
Ou seja: se as faltas até então apuradas já eram motivação suficiente para a penalidade drástica de multa de 20% sobre inexecução total, rescisão do ajuste e suspensão do direito de licitar, não cabe cogitar a cumulação com a aplicação de sanções mais brandas para fatos apurados posteriormente à decisão já tomada. Isto porque, como reza o brocado jurídico, “o que é especial, acha-se incluído no geral”, ou, em outros termos, “o geral abrange o especial”.
Além disso, como princípio clássico de aplicação do Direito, “estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; consequentemente com igual reserva se aplicam os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade” (cfr. Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, pg. 322).
IV – A questão da proporcionalidade e da razoabilidade
A “pena de multa” de natureza financeira nos contratos administrativos tem natureza civil, correspondendo a uma pré-determinação de perdas e danos (cfr. Marçal Justen Filho, in Comentário à lei de licitações e contratos administrativos, 14ª ed., São Paulo,Dialética, 2010, pg. 887).

Tomando-se por base o valor contratado, de acordo com a planilha de fls. 2710 (R$ 1.478.750,00) o contratado teria executado 59,42% do ajuste, como refere o gestor às fls. 2744.
No entanto, o Contratado recebeu R$ 357.177, 97 (planilha referente aos valores liquidado, que segue em anexo). Isto corresponde a 24,15% sobre o valor do ajuste, isto é, a menos do que efetivamente executou.
Recebendo menos do que proporcionalmente ao executado, o Contratado sofreu penalidades que somam R$ 518.427,00 (cerca de 31% do valor ajustado). Como já foi retido dos pagamentos o valor de R$ 409.448, 60, o saldo devedor das penalidades é de R$ 108.978,40. Com a execução da garantia, no valor de R$ 81.900,00 (fls. 2849), o saldo devedor se reduziu.
O parecer nº 65/13 avaliou que as penalizações de que então se cogitavam eram extremamente onerosas, porém coerentes e proporcionais com os fatos apurados (fls. 2667/2669), justificando até mesmo a suspensão do direito de licitar, que retira da órbita do contratado faculdades relevantes.
‘ Porém, não me parece razoável e proporcional acrescentar a estas, novas penalidades por faltas parciais – quando já se aplicou sanção mais grave com a mesma motivação. Agregue-se a tal circunstância, o fato de a defesa prévia da Contratada em relação à sanção de inexecução total do ajuste e de suspensão do direito de licitar, apresentada em outubro de 2012, ter sido apreciada em fevereiro de 2013, quando os fatos sobre os quais se pretende agora agregar penalidade já haviam ocorrido.
A incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo federal foi objeto de explícita consagração por parte do art. 2º, parágrafo único, inc. VI da Lei nº 9.784, que exigiu “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

V- Conclusão
A razoabilidade expressa a racionalidade que deve existir entre os meios utilizados para o alcance de fins. A medida de sanção adicional parece desnecessária para o fim proposto de ressarcir a Administração e o interesse público, uma vez que: a) o contratado foi remunerado menos do que proporcionalmente ao executado; b) foi penalizado com a máxima sanção de multa contratualmente admitida; c) foi suspenso do direito de licitar e contratar com a Administração e d) os fatos apurados de cuja penalização adicional se cogita ocorreram antes da data da decisão que rescindiu o ajuste por inexecução total, que inclui a motivação por faltas no serviço.
Do exposto, sob o aspecto jurídico, não recomendo a penalização adicional de que ora se cogita.
Quanto às demandas trabalhistas decorrentes do Contrato em tela, as informações pertinentes estão sob os cuidados do Setor Judicial desta Procuradoria.

É o parecer, que submeto à criteriosa apreciação superior.

São Paulo, 5 de julho de 2013

Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
OAB. 106.017