0ACJ – Parecer nº 197/2004
Ref.: 763/2003
Interessado: Mesa Diretora
Assunto: Contratação de instituição financeira para efetuar o pagamento de salários e proventos dos servidores ativos e inativos, processamento de créditos e centralização de receitas orçamentárias e aplicações financeiras da Edilidade.
Sr. Advogado Chefe,
Cuida-se de analisar a possibilidade jurídica de contratar-se o Banco do Brasil S/A para efetuar, com exclusividade, o pagamento de salários e proventos dos servidores ativos e inativos, processamento de créditos e centralização de receitas orçamentárias e aplicações financeiras da Edilidade e, na hipótese de entender-se pela viabilidade, examinar os instrumentos contratuais a serem eventualmente firmados.
Instruem o presente pedido: a petição inicial da ADI interposta pelo Partido Popular Social – PPS em face da Emenda Constitucional nº 37 à Constituição do Estado do Espírito Santo; a petição inicial da ADI interposta pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB em face da Lei nº 7.493, de 22/12/99, do Estado do Maranhão; o voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, Relator da ADI 2.661-5 MA; Ofício nº 757/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, encaminhando ao Superintendente do Poder Público do Banco Itaú S/A, cópia da Portaria nº 584/2002 que decidiu por transferir ao Banco do Brasil S/A as contas bancárias daquela Corte de Contas; a Resolução da Mesa Diretora da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, que transferiu do BANERJ S/A para o Banco do Brasil S/A a conta bancária daquela Edilidade.
Esta questão não é nova no âmbito deste Legislativo, como se verifica dos processos abaixo relacionados:
Processo nº 100/2001
Às fls. 01/05, consta minuta de contrato apresentada pelo Banco do Brasil para a prestação de serviços de pagamentos de salários dos servidores ativos e inativos da Edilidade.
Às fls. 08/18, em 06/02/2001, manifestação desta ACJ consubstanciada no parecer nº 160/2000, acompanhada de diversos documentos (fls. 19/238), concluindo pela possibilidade da contratação direta da referida instituição financeira, com fundamento no artigo 24, inciso VIII, da Lei de Licitações.
Às fls. 239, Memorando nº 187/2000 – TES G, expedido pela Diretora Técnica do Departamento do Tesouro da Prefeitura do Município de São Paulo, encaminhando cópia do contrato de prestação de serviços firmado entre este Município e o Banco do Brasil, em 23/12/97 (fls. 240/244).
Às fls. 245/247, convênio firmado entre a Edilidade e o Banco do Estado de São Paulo S/A – BANESPA.
À fl. 249, encaminhamento do processo para apreciação da E. Mesa.
Às fls. 251/288, proposta de parceria negocial enviada pelo Banco do Brasil, detalhando os produtos e serviços que seriam colocados à disposição da Edilidade e dos correntistas.
À fl. 289, a extinta Diretoria Geral solicitou ao DT.9 o arquivamento do presente processo, sendo que tal ato deu-se em 03/07/2002.
Processo nº 242/2002
À fl. 01, Memorando DG 53/02 expedido pela então Diretoria Geral e encaminhado à CJL para que esta Comissão desse início ao procedimento licitatório tendente à seleção de instituição financeira “para administrar a conta desta Câmara e efetuar os pagamentos dos salários dos servidores e Vereadores e utilização do espaço da Edilidade para instalação de posto de agência bancária”, em virtude da decisão proferida pela E. Mesa, em 19/02/2002, sendo certo que o critério de julgamento seria a “melhor contrapartida”.
Às fls. 03/13, cópia das notas taquigráficas da reunião da E. Mesa realizada em 19/02/2002.
Às fls. 15 e verso, manifestação dos setores Folha de Pagamento e Tesouraria acerca dos serviços que vinham sendo prestados à época pelo Banespa.
Às fls. 17/18, Ata da reunião realizada pela CJL, em 16/04/2002, ocasião em que se deliberou por solicitar da E. Mesa a definição dos seguintes pontos a respeito da contratação em apreço: a) indicação das contrapartidas que deveriam ser exigidas das instituições financeiras interessadas em participar do certame; b) na hipótese de entender-se como contrapartida a realização de obras ou reformas, a prévia elaboração do memorial descritivo e da planilha de orçamento; c) elaboração de pesquisa de mercado sobre o valor da locação do espaço a ser cedido; d) indicação de servidor da área de finanças para acompanhar a licitação.
Às fls. 20/32, cópia das notas taquigráficas da reunião da E. Mesa, ocorrida em 30/04/2002, oportunidade em que se deliberou sobre o alcance da expressão “banco oficial”, bem como a realização de consulta dirigida aos bancos públicos sobre eventual interesse na contratação em apreço e a forma de seleção das propostas eventualmente apresentadas.
Foram notificados o BANESPA (ofício nº 1122/2002, fls. 33/35), o BANCO DO BRASIL (ofício nº 1123/2002, fls. 36/38), a Caixa Econômica Federal (ofício nº 1124/2002, fls. 39/41) e a Nossa Caixa (ofício nº 1125/2002, fls. 42/44) acerca do interesse da Edilidade em fazer um chamamento às instituições financeiras oficiais, visando obter propostas, e selecionar a mais vantajosa, para instalação de posto bancário em espaço público (174,84 m²), a administração dos recursos orçamentários e das contas-salário dos servidores, pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, prorrogável por idênticos ou inferiores períodos. Nesta oportunidade, foram informados aos mencionados bancos, a fim de que pudessem elaborar suas propostas, o valor estimado do aluguel (R$ 1.800,00 – um mil e oitocentos reais), os valores movimentados pela Câmara, assim como os demais produtos e serviços que deveriam ser prestados pelo vencedor.
Às fls. 47/54, notificação para as instituições financeiras sobre o adiamento da abertura dos envelopes eventualmente encaminhados.
Às fls. 55/58, o Banco Real ABN AMRO Bank manifestou interesse em participar da seleção em apreço, pois, como adquiriu o PARAIBAN – Banco do Estado da Paraíba e o BANDEPE – Banco do Estado do Pernambuco, estaria enquadrado nas disposições da Medida Provisória nº 2.139-64 e Medida Provisória nº 2.192-70.
Às fls. 59/64, convocação das instituições financeiras para a abertura dos envelopes eventualmente encaminhados.
Às fls. 66/83, Ata da reunião da E. Mesa, realizada em 17/10/2002, oportunidade que a Alta Administração deliberou pela convocação de todas as instituições financeiras interessadas na contratação, enquadradas no § 1º, do artigo 164 da Constituição Federal e na Medida Provisória nº 2.192-70.
Às fls. 86, 92 e 93, convocação dos referidos bancos através do DOM, de 19/10/02.
Às fls. 94/96, Banespa e CEF declararam ter retirado as propostas apresentadas anteriormente.
Às fls. 98/144, documentação apresentada pelas instituições financeiras interessadas em participar da seleção em foco.
Às fls. 145/147, manifestação desta ACJ, através do parecer nº 159/02, no sentido de que o BANESPA e o Banco Itaú S/A estariam enquadrados no permissivo previsto no § 1º do artigo 4º da Medida Provisória nº 2.192-70 (fls. 148/158).
Às fls. 159/179, cópia das notas taquigráficas da reunião da E. Mesa, ocorrida em 05/11/02, ocasião em que foi lido e acolhido o parecer nº 159/02, foram abertos os envelopes dos bancos participantes do procedimento seletivo.
À fl. 180, decisão da E. Mesa que acolheu o parecer nº 159/02 desta ACJ.
Às fls. 181/206, as propostas apresentadas pelas instituições financeiras que acorreram ao chamamento.
Às fls. 207/208, manifestação da extinta Diretoria Geral, acompanhada de documentos (fls. 209/212) sobre as propostas apresentadas.
Às fls. 213/224, cópia das notas taquigráficas da reunião da E. Mesa, realizada em 12/11/2002, quando foram analisadas as propostas apresentadas pelas instituições financeiras e selecionada a do Banco Itaú S/A, considerada a mais vantajosa para a Edilidade.
Às fls. 225, homologação do resultado do procedimento pela E. Mesa.
Às fls. 226/227, impugnação ao processo seletivo em questão oferecida pelo Nobre Vereador Viviani Ferraz.
Às fls. 228, manifestação desta ACJ, consubstanciada no parecer nº 173/02, remetendo a apreciação da impugnação do Ilustre parlamentar à E. Mesa.
Às fls. 230/269, cópia das notas taquigráficas da reunião realizada pela E. Mesa, em 19/11/2002, oportunidade em que a Alta Administração entendeu pelo adiamento da contratação da instituição financeira vencedora do procedimento de seleção.
Às fls. 270/289, manifestação da Associação dos Servidores da CMSP pela continuidade do convênio entre a Edilidade e o Banespa.
Às fls. 290, decisão da E. Mesa que indeferiu a impugnação do Nobre Vereador Viviani Ferraz e ratificou a homologação do resultado do processo de seleção do Banco Itaú S/A e diferiu a celebração do contrato para a gestão da próxima Mesa Diretora.
À fl. 296, cópia do ofício nº 1972/2002 enviado ao Banco Itaú S/A, comunicando a decisão sobre o adiamento da contratação.
À fl. 301, a E. Mesa, julgando insuficiente a proposta vencedora no chamamento e pretendendo reabrir o procedimento de seleção de instituição bancária “com a observância de novos parâmetros, que levem em conta inclusive a previsão de benefícios para os servidores da Edilidade”, decidiu revogar o processo seletivo realizado.
À fl. 305, cópia do ofício nº 1234/2003 remetido ao Banco Itaú S/A, dando-lhe ciência da mencionada revogação.
À fl. 307, em 27/05/03, encaminhamento do processo à ACJ para análise e manifestação do procedimento a ser adotado para a escolha da instituição financeira.
À fl. 307 verso, em 04/06/03, o processo foi encaminhado, a pedido, à extinta Diretoria Geral.
Às fls. 308/316, o Banco Itaú S/A interpôs recurso contra a decisão da E. Mesa que revogou o processo de seleção.
À fl. 319, considerações da ACJ a respeito dos argumentos apresentados no recurso pelo Banco Itaú S/A.
À fl. 320, em 26/06/03, a E. Mesa decidiu indeferir o recurso interposto pelo Banco Itaú S/A.
À fl. 323, o processo foi encaminhado à Presidência.
Processo nº 763/2003
À fl. 01, em 26/06/003, a E. Mesa autoriza a abertura de processo licitatório para a contratação de estabelecimento bancário para administrar a conta da Câmara e efetuar os pagamentos dos vencimentos e proventos dos servidores ativos e inativos e dos Nobres Vereadores.
À fl. 03, a E. Mesa escolhe a modalidade concorrência para a licitação a ser realizada.
À fl. 06 e 10, o Banco Itaú S/A solicitou vistas e cópia do processo que cuidou da seleção de instituição financeira anteriormente realizada.
Diante deste quadro, verificamos que alguns pontos relevantes já foram submetidos à análise e manifestação desta ACJ e outros merecem apreciação. É certo que:
a) a Administração poderá, a qualquer tempo, segundo seu exclusivo critério de conveniência e oportunidade, rescindir o convênio atualmente mantido com o BANESPA, mediante “aviso-prévio de 15 (quinze) dias”, previsto na cláusula sétima do respectivo instrumento firmado entre as partes;
b) o BANESPA e o Banco Itaú S/A estão enquadrados no permissivo previsto no § 1º do artigo 4º da Medida Provisória nº 2.192-70;
c) seria recomendável a realização de um processo de seleção para a escolha da instituição financeira a ser contratada, porém o artigo 24, inciso VIII da Lei Federal nº 8.666/93 autoriza a contratação direta do Banco do Brasil.
Com relação aos outros aspectos ainda não considerados por esta ACJ, passamos a tecer as considerações que seguem abaixo.
1. Da revogação do procedimento de seleção anteriormente realizado.
Em 27/06/03, a E. Mesa, julgando insuficiente a proposta vencedora no chamamento e pretendendo reabrir o procedimento de seleção de instituição bancária “com a observância de novos parâmetros, que levem em conta inclusive a previsão de benefícios para os servidores da Edilidade”, decidiu revogar o processo seletivo realizado.
A revogação de ato administrativo é inerente ao poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua própria atuação e adequá-la ao interesse público.
Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece: “A revogação tem lugar quando uma autoridade, no exercício de competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los a fim de prover de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas. Pode-se conceituá-la do seguinte modo: revogação é a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes.”
Revoga-se ato legítimo, válido e eficaz, pois, caso contrário, reconhecida a prática de ato ilegal, a Administração deverá valer-se da anulação. Hely Lopes Meirelles assevera que a revogação “pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público”.
A revogação de ato administrativo decorre do poder de autotutela da Administração consagrado na Súmula 473 do STF, que possui o seguinte teor: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
A fim de abrir o leque para um maior número de instituições financeiras interessadas, desde que devidamente enquadradas nas normas insertas no artigo 163, § 3º da Constituição Federal e na Medida Provisória nº 2.192-70 e, por conseguinte, obter um maior número de propostas, a Edilidade entendeu por realizar um procedimento de seleção para a escolha da instituição bancária que oferecesse a “melhor contrapartida” pela centralização da movimentação financeira dos recursos do Legislativo.
Ocorre que, ao final do referido processo seletivo, constatou-se que as propostas das instituições financeiras participantes eram muito díspares, fato que inviabilizou sobremaneira a comparação entre as ofertas apresentadas e, conseqüentemente, a escolha daquela mais vantajosa à Edilidade. Tanto é assim que as propostas foram submetidas à análise do setor de contabilidade, que promoveu alguns cálculos tendentes a identificar um denominador comum que possibilitasse o cotejo do quanto oferecido pelos interessados.
Deparando-se com essa situação e tendo em vista o adiamento da celebração do contrato em apreço para a gestão seguinte, os Nobres Vereadores que assumiram os cargos da Mesa Diretora em 2003 entenderam por revogar o procedimento de seleção realizado, em nome do interesse público, que poderia eventualmente não ter sido plenamente alcançado.
Equivale dizer que a Administração, no exercício de sua competência administrativa, sopesando as circunstâncias, concluiu que o processo seletivo de instituição financeira anteriormente realizado, de forma legal, válida e perfeita, mostrou-se inconveniente ao interesse público, não restando outra alternativa senão revogá-lo, sob pena de afrontar princípio basilar da atuação administrativa da supremacia do interesse público.
Sobreleva registrar que no momento da celebração do contrato abre-se para a Administração nova oportunidade para avaliar e valorar a conveniência da contratação que se pretende levar a efeito e no caso ora em exame entendeu-se que a forma de escolha da instituição financeira não teria sido a mais adequada ao interesse público.
A Edilidade pretendendo, nesta ocasião, contratar outra instituição financeira, segundo nosso sentir, não há que cogitar de eventual vinculação ao resultado do procedimento anteriormente realizado ou eventual direito do Banco Itaú S/A à contratação. Com efeito, como revelou-se inviável a comparação das propostas apresentadas naquela oportunidade, não há como asseverar que a proposta do Banco Itaú S/A seria a mais vantajosa, ou seja, sendo impossível a equiparação das contrapartidas ofertadas, é impossível a escolha da melhor.
2. Da posição do Supremo Tribunal Federal sobre o artigo 164, § 3º da Constituição Federal
A contratação de instituição financeira pela Administração Pública parece tormentosa e para solucioná-la será necessário esboçar o cenário jurídico atual, delineado pelos sinuosos contornos traçados pela doutrina e pela jurisprudência, incluindo o posicionamento de algumas Cortes de Contas do país, para que, diante deste panorama, a Alta Administração desta Casa possa escolher o rumo a seguir.
Dispõe o § 3º, do artigo 163 da Constituição Federal que: ”As disponibilidade de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei”.
Desta feita, as disponibilidades de caixa do Poder Legislativo do Município de São Paulo serão depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvadas as exceções estipuladas em lei.
Diversas batalhas foram travadas pelos doutrinadores pátrios a respeito do alcance da expressão “instituições financeiras oficiais”, assim como sobre qual a espécie de lei a que teria se referido o constituinte na disposição constitucional acima transcrita.
As disputas doutrinárias a respeito dessas duas questões, ao que nos parece, perderam intensidade na medida em que o Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, já sinalizou seu entendimento sobre a matéria.
Com efeito. O Ministro Celso de Mello, Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2.661-5 MA , acompanhou a interpretação do § 3º, do artigo 164 do texto constitucional adotada pela Ministra Ellen Gracie, Relatora do acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2.600-ES , no sentido de que a lei exceptiva referida é lei ordinária federal de caráter nacional, e a expressão instituição financeira oficial excluiu a rede bancária privada, sob pena de ofensa ao princípio da moralidade. O Ministro Gilmar Mendes, Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3.075-PR , deferiu o pedido de medida cautelar de suspensão da Lei nº 14.235/03 do Estado do Paraná, acolhendo o argumento de invasão de competência da União.
Saliente-se que essas decisões do STF sobre a impossibilidade de contratação da rede bancária privada para o depósito das disponibilidade de caixa de entidades e órgãos públicos confirmam o posicionamento adotado pelo CEPAM – Centro de Estudos e Pesquisas da Administração Municipal da Fundação Prefeito Faria Lima que entende compreendidos na expressão instituições financeiras oficiais utilizada pelo legislador constituinte somente o “Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e os bancos e caixas instituídos pelos governos estaduais”, face o destacado papel dos bancos públicos na formação da dívida pública de estados e municípios, seja concedendo-lhes empréstimos e financiamentos, seja colocando títulos públicos no mercado, e a conseqüente importância do fortalecimento dessas instituições, o que se dá justamente através dos depósitos dos recursos oriundos do poder público. Naquela ocasião, o CEPAM advertiu que “a partir da ‘venda’ do Banespa, o município não poderá manter suas contas nessa instituição, devendo transferi-las para outra entidade financeira oficial, a fim de dar cumprimento ao disposto no § 3º do art. 164 da Constituição Federal”, contudo, esse entendimento restou vencido com o advento da Medida Provisória nº 2.192-70, de 24/08/2001, que possibilitou a permanência dos recursos públicos naquela instituição bancária, até o final do exercício de 2010 (artigo, 4º, § 1º).
Oportuno frisar que, conforme consta expressamente do acórdão proferido pelo mencionado Ministro Celso de Mello, a constitucionalidade da Medida Provisória nº 2.192-70 não foi questionada nas ADINS 2.600 e 2.661, mas tão-somente, a competência dos Estados para disciplinarem sobre as exceções tratadas no artigo 164, § 3º da Carta da República, concluindo a Egrégia Suprema Corte, em sede liminar, que tal competência é exclusiva da União.
3. Os Tribunais de Contas e o artigo 164, § 3º da Constituição Federal
A interpretação do STF sobre a expressão “instituição financeira oficial” constante do § 3º do artigo 164 do texto constitucional, fortalece a posição adotada por alguns Tribunais de Contas do país:
a) Tribunal de Contas da União: o Ministro Carlos Átila Álvares da Silva, Relator do Acórdão nº 124/97 proferido em sessão plenária realizada em 03/07/89, nos autos do processo TC 649.031/94-6, determinou ao Hospital de Clínicas de Porto Alegre que efetuasse os depósitos de seus recursos financeiros em bancos oficiais, de modo a atender os mandamentos legais pertinentes. Perfilhando o mesmo caminho, o Ministro Humberto Guimarães Souto, Relator do Acórdão nº 69/2000 proferido em sessão plenária realizada em 29/02/2000, nos autos do processo TC 575.311/1998-3, fixou o prazo de quinze dias para que a Companhia Docas do Rio de Janeiro cumprisse o disposto no artigo 164, § 3º do texto constitucional, em razão de contrato firmado com a instituição financeira HSBC Bamerindus.
b) O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de São Paulo, nos autos do processo TC 64080/026/90, em resposta a consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Rancharia, em sessão realizada em 12/02/92, deliberou que os Municípios “deverão manter suas disponibilidades de caixa depositadas em instituições financeiras oficiais, sejam federais, ou estaduais – a seu critério – ressalvados os casos previstos em lei. Outrossim, se não houver no Município entidade financeira oficial, o depósito deverá ser efetuado em qualquer banco da rede bancária privada, no próprio município” (destacamos). Verifica-se que a Corte de Contas Paulista remete ao administrador público a escolha da instituição financeira onde serão depositados os recursos do município.
c) O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, através da Instrução Normativa 04/94, de 29/09/94, determinou que as “disponibilidades provenientes de receitas de qualquer natureza dos Poderes Municipais, terão que ser depositadas em bancos oficiais no próprio município. Na hipótese de não existir referidos estabelecimentos, o administrador deverá recorrer às instituições oficiais dos municípios vizinhos” e as aplicações no mercado financeiro de recursos não comprometidos deverão ser “efetivadas através da rede bancária oficial em consonância com o parágrafo 3º do art. 164 da Constituição Federal” (artigos 1º e 12, I). Interessante o rigor da Colenda Corte Cearense ao exigir que o Município não dotado de banco público recorra aos Municípios lindeiros para movimentar seus recursos financeiros em instituições financeiras oficiais.
d) A Diretoria de Contas Municipais do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reconhecendo a “impossibilidade dos entes federados depositarem suas disponibilidades na rede privada” e entendendo que a norma contida no § 1º do artigo 4º da referida Medida Provisória nº 2.192-70, que autoriza a “utilização do banco privatizado, até 2010, somente é permitida aos municípios que não possuam outro banco oficial no município”, corroborou o posicionamento daquela Corte, “que permite a movimentação de recursos públicos em banco privado, até a instalação de banco oficial no município, consentido através de lei municipal autorizatória” . Note-se o caráter excepcional e restritivo da manifestação – somente Municípios não dotados de bancos oficiais estão autorizados a movimentarem seus recursos na rede privada, se e enquanto não for instalado banco público na urbe. Ressalte-se que este processo continua em andamento.
e) O Tribunal de Contas do Estado de Goiás , considerando a privatização do Banco do Estado de Goiás – BEG e as decisões do STF proferidas nas ADINS 2.600 e 2.661, decidiu transferir a movimentação bancária daquela Corte que era realizada pelo Banco Itaú S/A para o Banco do Brasil S/A.
f) O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, ao analisar as contas do Governador daquele Estado, pertinentes ao exercício financeiro de 2002, verificando a existência de disponibilidades financeiras depositadas em instituições bancárias não-oficiais e o posicionamento do STF nas mencionadas ADINS 2.600 e 2.661, recomendou a aprovação das contas do Chefe do Executivo Estadual, com algumas ressalvas, dentre estas que seja cumprido o disposto no artigo 164, § 3º, da Constituição Federal.
4. A posição adotada por alguns entes federativos
No Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual nº 3.934, de 05/09/02, que autorizou a cessão de créditos à título de royalties, royalties excedentes e participação especial, decorrentes da atividade de exploração e produção de petróleo e gás natural, a que o estado carioca faria jus receber naquele exercício, para a capitalização do RIOPREVIDÊNCIA, sendo que essa operação deveria ser realizada por meio de instituição financeira oficial. Essa exigência também constou do Decreto nº 31.808, de 06/09/02, que regulamentou a citada lei.
A Câmara Municipal do Rio de Janeiro, através da Resolução nº 4709, de 23/10/2002, decidiu transferir do BANERJ S/A para o BANCO DO BRASIL S/A sua movimentação financeira.
O Governo do Estado de São Paulo, através do Decreto nº 43.106, de 18/05/98, considerando a privatização do Banespa, centralizou na Nossa Caixa – Nosso Banco S/A as aplicações financeiras dos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações instituídas ou mantidas pelo Estado e das empresas nas quais o Estado seja acionista majoritário.
O Município de São Paulo e o Banco do Brasil, em 23/12/1997, firmaram contrato de prestação de serviços, pelo período de 05 (cinco) anos, cabendo ao banco, com exclusividade, efetuar o pagamento de salários dos servidores municipais ativos e inativos, da administração direta e indireta, a centralização e movimentação financeira do repasse dos tributos municipais efetuada pelos bancos credenciados, o processamento dos créditos aos fornecedores de bens e serviços ao Município, a centralização dos recursos da carteira previdenciária e das receitas orçamentárias, a concessão de empréstimos aos servidores, bem como o lançamento, gerenciamento e administração de títulos municipais no mercado.
5. Da anterior decisão pela realização de novo certame em confronto com a contratação direta do BANCO DO BRASIL S/A
Esta ACJ já reconheceu ser recomendável a realização de amplo processo seletivo, com a fixação de critérios objetivos, de tal modo a possibilitar a participação de diversas instituições financeiras, muito embora haja permissivo legal que autorize a contratação direta do Banco do Brasil.
A esse respeito é curioso o Acórdão nº 29/2000 do Tribunal de Contas da União que, de um lado, determinou que “nas outorgas de permissão e autorização de uso de bens do Hospital, ainda que não exigido pela legislação aplicável, procure sempre realizar licitação ou instituir outro processo de seleção, de forma a assegurar igualdade de oportunidade a todos eventuais interessados” e, de outro que o nosocômio, “atente para o disposto no art. 164, § 3º, da Constituição Federal, que determina que as disponibilidades de caixa das entidades do poder público e das empresas por ele controladas sejam depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei”, ou seja, não exigiu expressamente que a escolha dessas instituições financeiras seja realizada por meio de certame ou outro processo seletivo, como o decidiu para os casos de outorga de uso, o que nos leva a inferir que o administrador estaria livre para escolher o banco oficial que melhor atendesse ao interesse público.
Nesse sentido, o CEPAM – Centro de Estudos e Pesquisas da Administração Municipal da Fundação Prefeito Faria Lima, com o advento da Carta Política de 1988, lançou a obra “Breves Anotações à Constituição de 1988” e ao comentar a norma constitucional inserida no artigo 164, § 3º, ressaltou que os Municípios poderiam “segundo sua melhor conveniência, efetuar os depósitos nos estabelecimentos oficiais federais ou estaduais”.
A Constituição Federal de 1988 elevou o Município à categoria de entidade estatal integrante da Federação (artigo 1º), assegurando-lhe autonomia política, administrativa, financeira e tributária (artigo 18 e 30). A autonomia financeira garante ao Município o poder de legislar sobre seu orçamento, diretrizes orçamentárias e plano plurianual, bem assim organizar suas finanças e “aplicar suas rendas” (artigo 30, III).
Paralelamente, o artigo 2º da Constituição Federal estabeleceu que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União são independentes e harmônicos entre si. Como corolário, os Poderes Executivo e Legislativo do Município, igualmente independentes e harmônicos entre si, devem, cada um de per si, organizar suas finanças e aplicar suas rendas.
A Legislação do Município de São Paulo confirma essa assertiva. A Lei Orgânica Municipal dispõe que:
“Art. 6º – Os poderes Executivo e Legislativo são independentes e harmônicos, vedada a delegação de poderes entre si.”
“Art. 70 – Compete ainda ao Prefeito:
…omissis…
VI – administrar os bens, a receita e as rendas do Município…”
“Art. 110 – Constituem bens municipais todas as coisas móveis e imóveis, semoventes, direitos e ações que, a qualquer título, pertençam ao Município.”
“Art. 111 – Cabe ao Prefeito a administração dos bens municipais, respeitada a competência da Câmara Municipal quanto àqueles utilizados em seus serviços.”
O Regimento Interno da Câmara Municipal de São Paulo atribui ao Presidente da Casa competência para autorizar a despesa e aplicar as disponibilidades financeiras da Edilidade no mercado de capitais (art. 18, X).
A autonomia financeira do Município, portanto, é efetivamente exercida através da autonomia financeira do Poder Legislativo e do Poder Executivo Municipais, que são verso e reverso da mesma moeda.
Como corolário, em decorrência da autonomia financeira que é assegurada constitucionalmente ao Município de São Paulo e, reflexamente, ao Poder Legislativo Paulistano, entendemos que, observadas as normas insertas na Constituição Federal, notadamente os princípios insculpidos no artigo 37, caput, que servem de bússola segura para a Administração Pública, e no artigo 164, § 3º, bem como no artigo 4º, § 1º da Medida Provisória nº 2.192-70, a Câmara Municipal, no exercício de sua competência para administrar seu patrimônio, poderá escolher a instituição financeira que lhe ofereça mais vantagens pelo depósito de seus recursos orçamentários.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo enveredou por idêntico caminho, conforme destacamos no item 3, “a” deste texto.
O Tribunal de Contas do Estado do Paraná também seguiu por essa trilha. O membro do Ministério Público junto àquela Corte asseverou que fica “a critério do ente municipal escolher as instituições financeiras oficiais assim consideradas, atendendo mais adequadamente suas necessidades, tendo sempre em vista os princípios da administração pública”. O Conselheiro Nelson Baptista, Relator, ressaltou que por força da Emenda Constitucional nº 32, de 2.001, a Medida Provisória nº 2.192-70 adquiriu ultra-atividade e situando-se no ordenamento jurídico brasileiro “como lei em sentido material, produzindo todos os efeitos” estabeleceu a exceção de que trata a norma constitucional do art. 164, 3º. O citado Conselheiro obtemperou que a permissão da permanência de recursos públicos em instituições oficiais privatizadas, até o final do exercício de 2010, não afasta a obrigação do administrador com os “cuidados que deve haver em relação as taxas e benefícios que o banco deve oferecer ao cliente. O órgão público não pode ser compelido a manter atividade em instituição bancária que lhe cobra taxas abusivas, ou mesmo não lhe oferece vantagens que outras instituições patrocinam. A competitividade do mercado impõe vigilância aos administradores públicos na escolha dos parceiros bancários, sob pena de desatendimento aos princípios vetores da atividade administrativa, devendo a escolha da instituição financeira pautar-se em critérios objetivos de vantajosidade” (destaques nossos).
Idêntica preocupação inquietou o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, como demonstram os prejulgados a seguir transcritos:
“Prejulgado 005 – As disponibilidades financeiras das Prefeituras, quer sejam de recursos próprios ou de transferências da União, podem ser depositadas em qualquer instituição financeira oficial, salvo os casos definidos em norma legal (Artigo 164, § 3º da Constituição Federal de 1988).”
“Prejulgado 1145 – É o interesse público que norteará o administrador para depósitos e aplicações em instituições financeiras diversas da oficial, desde que haja previsão legal para tanto, a cargo exclusivo do legislador. Nada prevendo a lei sobre a exceção prevista no parágrafo único do art. 116 da Constituição Estadual, ficará o administrador vinculado a instituição financeira oficial, não podendo aferir sobre a conveniência e a oportunidade dos depósitos e aplicações nela efetuados. Prevendo a lei a possibilidade do administrador efetuar depósitos e aplicações em instituições financeiras diversas das oficiais, quando o interesse público reclamar, terá ele a possibilidade discricionária de escolha da instituição oficial ou da que mais convier ao interesse público…”
“Prejulgado 1322 – O depósito das disponibilidades de caixa do poder público e do fundo previdenciário, bem como as aplicações financeiras do poder público, devem ser efetuados em instituições financeiras oficiais do Estado, enquanto que as aplicações financeiras do fundo previdenciário devem ser realizadas em instituição financeira pública ou privada escolhida pelos critérios de solidez patrimonial, volume de recursos administrados e experiência na administração de recursos de terceiros.”
Na mesma esteira de entendimento salientamos que, como a Edilidade entendeu por revogar o processo seletivo levado a efeito e promover uma concorrência “com a observância de novos parâmetros, que levem em conta inclusive a previsão de benefícios para os servidores da Edilidade”, e nesta oportunidade renova a intenção de contratar diretamente o Banco do Brasil, há de restar demonstrado nos autos, de forma inequívoca, que esta última alternativa será mais vantajosa ao interesse público, que essa instituição bancária ofereceu a melhor contrapartida pela centralização e administração dos recursos financeiros do Legislativo inclusive melhores tarifas e benefícios aos Nobres Vereadores e servidores da Casa, em razão da Teoria dos Motivos Determinantes do Ato Administrativo .
6. Da análise das minutas dos instrumentos contratuais a serem eventualmente firmados com o Banco do Brasil S/A
Na hipótese da E. Mesa entender que o interesse público será melhor atendido através da contratação direta do Banco do Brasil, procedemos à análise das minutas dos instrumentos contratuais a serem eventualmente firmados, encaminhadas a esta ACJ pela referida instituição bancária, por intermédio do servidor Ives da Presidência da Casa, e apresentamos as ponderações a seguir.
No que diz respeito à forma, obviamente que os instrumentos de Contrato de Prestação de Serviços e o Protocolo de Intenções deverão observar os padrões usualmente utilizados pela Edilidade, seja no que diz respeito a impressão dos documentos com o brasão do Município, seja no que diz respeito à qualificação das partes, com a inclusão dos respectivos números de CNPJ e correspondentes endereços das pessoas jurídicas; a representação legal da Câmara, através dos Nobres Vereadores integrantes da E. Mesa e o visto da Secretaria Geral Administrativa, assim como a menção à legislação aplicável.
Em se tratando do aspecto material, ressaltamos que:
Quanto à minuta do Protocolo de Intenções:
a) preliminarmente, ressalte-se que o texto refere-se ao “Anexo I”, no qual estariam as informações referentes à concessão de patrocínio pelo Banco do Brasil para a reforma do Salão Nobre “João Brasil Vita” e a criação do Memorial de Documentos desta Casa, entretanto, provavelmente, por equívoco, esse anexo não foi encaminhado a esta ACJ;
b) no item 2, a folha de pagamento da Casa seria processada com exclusividade pelo banco e no item 3, seria instalado, com exclusividade física, novo posto de atendimento bancário, ao passo que na minuta do contrato de prestação de serviços bancários e financeiros, todos os serviços oferecidos seriam realizados com exclusividade pelo BB, esta aparente incompatibilidade deverá ser esclarecida pelo banco;
c) como todos Nobres Parlamentares e servidores da Edilidade são correntistas do Banespa, a exigência do BB quanto à exclusividade física na instalação de posto bancário, pelo período de 05 (cinco) anos, poderá, eventualmente, acarretar alguns percalços aos Senhores Vereadores e funcionários que não possam encerrar de plano suas contas-correntes no Banespa, por força, por exemplo, de contratos de empréstimo já firmados. Tal exigência também impossibilitará a abertura de postos bancários de outras instituições financeiras que eventualmente atendam aos interesses da Administração, ainda que não seja para a movimentação de recursos públicos. No Tribunal de Contas deste Município, por exemplo, estão instalados os postos bancários do Banco do Brasil, do Banespa e do Banco Itaú.
c) o instrumento refere-se à isenção da conta Câmara de tarifas cuja flexibilização seja permitida pelo Banco Central e demais órgãos competentes – seria recomendável a identificação prévia destas tarifas, de tal modo que se possa aquilatar as vantagens efetivamente concedidas à Edilidade através desta disposição contratual;
d) dentre as obrigações a que se compromete o banco, consta na alínea ”e”, a disponibilização, através de terminais de auto atendimento e internet, para os servidores, o BB Contracheque, sendo que pela cláusula nona da minuta do contrato de prestação de serviços, o banco não assumirá o encargo da entrega de aviso de crédito, contracheque, declaração de rendimentos ou qualquer outro documento aos favorecidos da Câmara. Tais cláusulas deverão ser melhor redigidas para evitar dúvidas quanto ao alcance das obrigações assumidas pela instituição financeira, uma vez que, a nosso ver, a disponibilização do BB contracheque não deixa de ser a entrega virtual ou digitalizada do contracheque.
No que diz respeito à minuta de Contrato de Prestação de Serviços Bancários e financeiros:
a) o preâmbulo menciona o artigo 25, caput, da Lei de Licitações, que possibilita a contratação direta quando revela-se inviável o certame. Não concordamos que seja o caso, tendo em vista que outras instituições financeiras enquadradas no art. 164, § 3º da Constituição Federal e da Medida Provisória 2.192-70 poderiam executar os serviços bancários em apreço. Conforme consta de manifestação anterior desta ACJ, no caso de entender-se pela contratação direta, pensamos que o dispositivo legal mais adequado seria o artigo 24, VIII da mencionada lei;
b) na cláusula primeira, II, sugerimos a modificação da redação para o seguinte teor: “processamento dos créditos devidos aos fornecedores da CÂMARA”;
c) a cláusula Sexta, parágrafo segundo, o texto refere-se a “contas de depósitos”, mas ao que nos parece, o correto seria “contas correntes”;
d) na cláusula sétima, sugerimos que após “a data do pagamento aos favorecidos” seja incluída uma vírgula e conste a seguinte redação: “cumprindo à CÂMARA comunicar…”;
e) na cláusula oitava, após “…entregues pela CÂMARA”, seja incluída uma vírgula e passe a vigorar com o texto: “não cabendo ao BANCO qualquer responsabilidade…”;
f) a disponibilização de espaço para propaganda institucional do banco precisa ser detalhada;
g) sugerimos que sejam suprimidos do texto os parágrafos primeiro a terceiro da cláusula décima Quarta;
h) as multas eventualmente aplicáveis ao banco deverão ser detalhadamente descritas.
7. Do uso de bem público para instalação de posto bancário
A utilização de bem público para instalação de posto bancário, segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União , deverá ser outorgada através de permissão de uso ”inclusive por tratar-se o serviço bancário de atividade de interesse público, conforme estabelecido no caput do art. 192 da Constituição Federal”.
8. Conclusões
Em resumo:
a) a Administração poderá, a qualquer tempo, segundo seu exclusivo critério de conveniência e oportunidade, rescindir o convênio atualmente mantido com o BANESPA, observando o previsto na cláusula sétima do respectivo instrumento firmado entre as partes;
b) a Edilidade pretendendo contratar instituição financeira para centralizar seus recursos não estará vinculada ao resultado do procedimento seletivo realizado através do processo administrativo nº 242/2002;
c) a constitucionalidade da Medida Provisória nº 2.192-70 não foi questionada nas ADINS 2.600 e 2.661;
d) Os Tribunais de Contas do Estado de São Paulo, do Paraná e de Santa Catarina, assim como o CEPAM entende que é discricionária a escolha da instituição financeira oficial, desde que demonstrado o atendimento ao interesse público;
e) o Tribunal de Contas do Estado de Goiás e a Câmara Municipal do Rio de Janeiro transferiram suas movimentações bancárias para o Banco do Brasil;
f) a instalação de posto bancário nas dependências da Edilidade deverá ser outorgada através de permissão de uso, mediante a definição do local; da área total; do valor da locação; dos encargos relativos às despesas de energia elétrica e água etc.
Ante o exposto, após exaustivo estudo sobre a matéria, em vista da doutrina e da jurisprudência colacionadas e dos fartos precedentes de outras entidades e órgãos públicos, concluímos que a Administração poderá realizar a contratação direta de instituição financeira oficial, desde que devidamente comprovado nos autos que a escolha recaiu sobre a melhor contrapartida para a Edilidade.
O fundamento legal da mencionada contratação encontra-se nas normas insertas nos artigos 37, caput e 164, § 3º da Constituição Federal e artigo 24, inciso VIII da Lei Federal nº 8.666/93, observado o disposto no artigo 26, parágrafo único da mencionada lei de licitações.
Todavia, ponderamos que há corrente em sentido contrário, entendendo necessária a realização de procedimento de seleção, ainda que simplificado, da instituição financeira oficial a ser contratada, mediante ampla divulgação e prévia definição de critérios objetivos da escolha da melhor contrapartida, não obstante o artigo 24, inciso VIII da Lei Federal nº 8.666/93 autorize a contratação direta do Banco do Brasil.
Entendemos recomendável que a minuta do contrato de prestação de serviços a ser eventualmente firmado com o Banco do Brasil seja previamente submetida à apreciação de SGA-2.
É o parecer, que submetemos à apreciação superior.
São Paulo, 25 de junho de 2004.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650
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