Parecer nº 194/16
Processo nº 245/15
Expediente TID nº xxxxxxxxxxxxx
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Recurso contra imposição de penalidade de multa
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de contrato para prestação de serviço de limpeza. A contratação foi licitada por intermédio do Pregão nº 25/2015, tendo o objeto sido adjudicado à empresa xxxxxxxxxxxxx, e a contratação formalizada por intermédio do Contrato nº 32/2015.
Contudo a contratada não cumpriu os termos do ajuste, conforme relata a unidade administrativa gestora do contrato às fls. 2.515/2.521 e fls. 2.526/2.531.
Esta Procuradoria opinou por imposição da penalidade conforme se depreende do Parecer nº 119/16 às fls. 2.538/2.543.
A decisão que aplica a penalidade foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 19/05/16 (fls. 2.551), sendo que o dies ad quem do quinquídio legal para apresentação de recurso (art. 109, I, Lei nº 8.666/93) deu-se em 30/05/16, uma vez que 26 de maio foi feriado de Corpus Christ e o dia subsequente foi ponto facultativo neste Legislativo.
O recurso da contratada foi protocolado em 30 de maio (fls. 2.575) sendo, portanto, tempestivo.
Em suas razões de recurso a contratada alega que nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93 o contrato deve ser fiscalizado por um representante da Administração e que não existe representante designado para fiscalizar o contrato no presente caso. Aponta que a ausência de preposto especificamente designado para a fiscalização do contrato é causa de nulidade do ato administrativo que lhe impôs multa pecuniária, uma vez que o agente administrativo que apontou as faltas não teria competência para tal.
Argumenta, ainda, que se o objetivo da pena é evitar futuras infrações contratuais, tendo um caráter educacional, poder-se-ia firmar com a contratada termo de ajuste de conduta. Ressalta que o Tribunal de Justiça do Paraná firmou com a contratada acordo de nível de serviço, a fim de afastar penalidades que tinham sido impostas em contrato mantido com aquele Tribunal.
Aduz também que o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 fixa limites para aplicação de penalidade de multa em hipóteses de cometimento de crimes em licitação, estabelecendo que tais multas não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superior a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Requerendo que sejam observados por analogia tais limites na hipótese vertente.
Assevera que o art. 9º do Decreto nº 22.626/33 limita o valor da cláusula penal a 10% (dez por cento) do valor da dívida, disposição esta que deveria ser observada na hipótese vertente.
Finalmente ressalta que na aplicação da penalidade não se observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Quanto à observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a contratada não elenca argumentos novos além daqueles já arrolados em sua defesa prévia, razão pela qual se remete às considerações já externadas no Parecer nº 119/16 desta Procuradoria às fls. 2.538/2.543.
Não procede a alegada ausência de designação de um agente administrativo para a fiscalização do contrato porque a Cláusula Sétima do ajuste é clara ao estabelecer que a gestão e fiscalização do contrato irá competir à Equipe de Gestão de Serviços II – Copa e Limpeza – SGA.35, e é exatamente a supervisora de tal unidade administrativa que fez o apontamento das faltas contratuais praticadas pela contratada, de modo que não há que se falar que a mesma não tinha competência para a prática de tal ato, porque tal competência lhe foi outorgada expressamente pelo contrato.
Em relação à pretensão da contratada de firmar com este Legislativo termo de ajuste de conduta para que seja relevada a penalidade que lhe foi imposta, há que se considerar que o contrato não prevê tal hipótese para a elisão das penalidades que comina. Ademais, não há previsão legislativa que ampare tal pretensão, seja na lei de licitações (Lei nº 8.666/93), seja no âmbito das leis municipais.
Deste modo, como ao administrador, ao contrário do particular, somente é lícito proceder conforme as disposições estabelecidas em lei, não se vislumbra fundamento jurídico apto a acolher tal pretensão.
No tocante à alegada possibilidade de se limitar as penalidades de multa a valores entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) do montante total do ajuste, em analogia com as disposições contidas no § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93, que fixa limites para aplicação de penalidade de multa em hipóteses de cometimento de crimes em licitação, impende destacar que as situações não são análogas.
A situação descrita no § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 é para crimes de licitação e prevê multa sobre o montante total do contrato, por isso que o valor percentual é relativamente baixo, ou seja, porque incide sobre uma base de cálculo de montante considerável que é o valor total do ajuste.
Ademais, a multa tem que observar os parâmetros estabelecidos no instrumento convocatório e contrato (ao que foi convencionado pelas partes no termo de ajuste), consoante preceitua o inc. II do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
Importa considerar que as multas cominadas no contrato, tomadas singularmente, não são nada exorbitantes. Por exemplo, para a falta de deixar de substituir no prazo de duas horas funcionário faltante é cominada multa de 0,40% (zero vírgula quarenta por cento) sobre o valor mensal do ajuste (item 14 da Tabela 2 do subitem 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato n°32/2015).
Ocorre que, nos dois meses relativos às imposições de penalidades, a contratada incidiu em tal dispositivo contratual 183 (cento e oitenta e três) vezes. Daí a razão da multa em valor elevado, que à contratada parece exorbitante, mas é proporcional às faltas praticadas. Muitas faltas, muitas penalidades.
No que pertine à alegação de que o art. 9º do Decreto nº 22.626/33 limita o valor da cláusula penal a 10% (dez por cento) do valor da dívida há que se considerar que tal decreto não tem aplicação no âmbito dos contratos administrativos. O referido decreto visa disciplinar contratos de mútuo (empréstimo de dinheiro) e impõe limites a fim de se evitar a prática da usura. Por outro lado, no âmbito dos contratos de prestação de serviços a multa deve se pautar pelos parâmetros pactuados no instrumento de ajuste e se as multas estipuladas forem razoáveis e proporcionais (como ocorre na hipótese em apreço) não há objeções jurídicas a serem levantadas.
Em face do exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção aplicada, recomendo a denegação do recurso, com a manutenção da penalidade imposta.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 14 de junho de 2016.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858