Parecer nº 191/2014
Processo nº 357/2013 – Contrato nº 12/2010
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos do contrato nº 12/2010 firmado com a empresa xxxxxxxxxxxx.
Tendo em vista a solicitação de SGA, passo a tecer as seguintes considerações:
QUESTIONAMENTO Nº 1 DE SGA (fls. 451):
“1) do recurso apresentado pela empresa xxxxxxx, às fls. 309, contra a decisão de SGA de aplicação de multa de mora no valor de R$ 46,88 (quarenta e seis reais e oitenta e oito centavos), fls. 304, devido a ausência de garçom, sem cobertura, no mês de fevereiro, manifestação da Unidade às fls. 333”:
Os argumentos apresentados pela xxxxxxx às fls. 309/320 não inovaram o cenário retratado. Ao contrário, referem-se a irregularidades cometidas no mês de outubro, sendo que a penalidade em apreço diz respeito a inadimplemento contratual ocorrido no mês de fevereiro/2014.
A empresa pretende desqualificar a penalidade imposta alegando “falta de motivação da r. decisão”, “falta da razoabilidade da r. decisão”. Entretanto, o motivo da aplicação da multa foi a “ausência de copeira, sem cobertura, no dia 15/02/2014 – sábado, (período de 4 horas)”, fato que “causou transtorno na administração dos serviços” (fls. 292/293).
Ademais, consta expressamente do contrato firmado entre as partes na CLÁUSULA SEGUNDA – DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES, item 2.1.1 que “compete ainda à CONTRATADA fazer com que as eventuais faltas dos funcionários designados para prestar serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por funcionários de idêntica função em relação aos faltantes, com idêntico piso salarial, da seguinte maneira: a) providenciar, no prazo máximo de duas horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa, prevista no item 9.1.4”.
O item 9.1.4 da CLÁUSULA NONA do referido instrumento contratual estabelece que o descumprimento das obrigações assumidas importará na aplicação de “Multa de até 5% (cinco por cento) sobre o valor equivalente a 1/30 (um trinta avos) do valor mensal, por dia e por funcionário faltante sem reposição”.
Desse modo, a decisão de aplicar a pena de multa à contratada foi motivada pela ausência de reposição de funcionário faltante com fundamento em cláusula contratual expressa nesse sentido. Assim, o recurso apresentado não merece provimento.
QUESTIONAMENTO Nº 2 DE SGA (fls. 451):
“2) de aplicação de penalidade por ausência de garçom, sem cobertura, no mês de março, indicação da Unidade Gestora, às fls. 326/327, intimação, às fls. 338, defesa às fls. 335/336, manifestação da Unidade Gestora pela manutenção da penalidade, às fls. 343”:
Verifica-se das fls. 326/327 que no mês de março a empresa reincidiu no descumprimento do item 2.1.1 “a” da cláusula segunda do contrato, na medida em que no dia 08/03/2014 foi constatada a ausência de um garçom sem cobertura, no período de 4 horas, e no dia 10/03/2014, a ausência de 2 garçons sem cobertura no período de 16 horas. Tais ausências causaram transtorno à Administração.
Tendo em conta a reincidência, a gestora sugeriu a aplicação da multa de 10% sobre o valor do contrato, com base no disposto no item 9.1.5 da cláusula nona.
Novamente a empresa alegou que apesar de zelar pela qualidade na prestação dos serviços, por se tratar de contrato de “mão de obra humana”, estaria sujeita a infortúnios e imprevistos, que se empenha ao máximo para cobrir os postos de trabalho e que adota todas as providências para que não haja atrasos e faltas (fls. 335/336).
Obviamente que tais argumentos não foram aceitos pela fiscalização, que manteve a sugestão de imposição da pena de multa de inexecução parcial, considerando a reincidência da empresa nessa irregularidade nos meses de agosto, setembro e outubro de 2013 e em fevereiro de 2014 (fls. 343).
Ante tais fatos, as justificativas suscitadas pela empresa não merecem acolhimento, as irregularidades apontadas ensejam a aplicação das multas previstas contratualmente e em razão da reincidência, entendo que assiste razão à gestora de sugerir a aplicação da multa de 10%.
QUESTIONAMENTO Nº 3 DE SGA (fls. 451):
“3) da solicitação de SGA às fls. 379: Noticia o Gestor que a contratada promoveu alteração nos contratos de trabalho, a saber: enquadramento de benefícios previstos em convenção coletiva de trabalho; aplicação de norma coletiva diversa daquela inicialmente indicada para a composição do preço dos serviços (xxxxxx x xxxxxx); efetua pagamentos a seus empregados em desacordo com a lei; e, reiteradamente atraso o cumprimento de solicitações daquele Gestor. Diante de tais fatos, entende haver descumprimento do contrato e das normas editalícias que lhe deram origem, solicita-se, portanto, manifestação jurídica quanto a este entendimento e, em assim se considerando, se tais fatos ensejariam, s.m.j., a aplicação de sanção de natureza mais grave que aquelas mensalmente aplicáveis pela falta de reposição de empregados ausente, inclusive, com a rescisão do referido contrato e proibição de licitar” (fls. 379):
O Decreto Municipal nº 50.983, de 11/11/2009, adotado no âmbito desta Câmara pelo Ato nº 1.123/2010, prescreve que:
“Art. 1º. A autoridade municipal que, no curso da execução dos contratos de obras ou de prestação de serviços firmados entre os órgãos da Administração Direta e Indireta e terceiros, tomar ciência de que as empresas contratadas não estão cumprindo suas obrigações trabalhistas deverá comunicar o fato à Delegacia Regional do Trabalho e ao Ministério Público do Trabalho para a adoção das providências julgadas cabíveis”.
Em cumprimento ao prescrito no artigo 1º acima transcrito, SGA encaminhou o ofício nº 233/2014 à DRT, conforme cópia juntada às fls. 450.
Às fls. 448, o Supervisor Substituto de SGA 35 informou a constatação de outra irregularidade trabalhista cometida pela xxxxxx, referente à funcionária que trabalhou normalmente no período em que deveria estar gozando férias. Entendo que essa irregularidade deverá ser igualmente comunicada à DTR.
O artigo 2º do mencionado Decreto estabelece ainda que:
“Art. 2º. Constatado o descumprimento da legislação trabalhista nos termos do artigo 1º deste decreto ou, ainda, havendo informação nesse sentido, prestada pela Delegacia Regional do Trabalho ou pelo Ministério Público do Trabalho, aplicar-se-ão às empresas infratoras as sanções contratuais previstas no artigo 78, inciso XII, e no artigo 88, inciso III, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e alterações posteriores, obedecidos os princípios do contraditório e da ampla defesa”.
Dispõe o artigo 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/93 que constitui motivo para rescisão contratual “razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”.
Assim, face ao disposto no artigo 2º do mencionado Decreto, poderão ser adotadas as medidas tendentes à rescisão do contrato nº 12/2010 bem como da suspensão temporária do direito da contratada de participar de licitações desta Câmara, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
De outro lado, tendo em vista que se encontra em andamento o respectivo processo licitatório tendente à contratação de empresa para a prestação dos serviços objeto do citado contrato, caso o certame não seja concluído em tempo hábil e sendo os serviços imprescindíveis, a Administração poderá se valer do item 6.1.1 da cláusula sexta do instrumento (fls. 08).
QUESTIONAMENTO Nº 4 DE SGA (fls. 451):
“4) de aplicação de penalidade por ausência de garçom, sem cobertura, no mês de maio, indicação da Unidade Gestora, às fls. 431/432, intimação encaminhada por e-mail no dia 28/07/14, fls. 442/446, e sem apresentação de defesa prévia pela Contratada até a presente data”:
De acordo com a gestora do contrato, no mês de maio/2014, houve novo descumprimento da cláusula segunda, item 2.1.1 “a”, em razão da ausência de garçom nos dias 09, 27 e 28, totalizando 24 horas sem reposição de funcionário, fato que ocasionou transtorno da administração dos serviços (fls. 431/432). Levando em conta que se trata de falta reiterada da contratada, a gestora sugeriu a aplicação da pena prevista no item 9.1.5 da cláusula nona do instrumento.
Devidamente notificada pelo Ofício nº 050/2014 – SGA.24 (fls. 442), a contratada apresentou, intempestivamente, os mesmos argumentos de outras oportunidades, que teria interesse em zelar pela qualidade da prestação dos serviços, que como se trata de “mão de obra humana” estaria sujeito a ocorrência de infortúnios e imprevistos, que a pena seria desproporcional à infração e que, se fosse o caso, a Administração aplicasse no máximo a pena de advertência.
Tais alegações não merecem prosperar. A falta de reposição de funcionário está expressamente configurada no contrato como motivo para aplicação de multa e, por força da reiterada ocorrência dessa infração, a gestora sugeriu, acertadamente a meu ver, a aplicação de pena mais elevada (10% sobre o valor do contrato).
Diante deste cenário, passo às minhas considerações finais.
A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 78, prescreve que constituem motivo para a rescisão do contrato:
a) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos (inciso I);
b) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos (inciso II);
c) o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar a fiscalizar a sua execução, assim como a de seus superiores (inciso VII);
d) o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei (inciso VIII);
e) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato (inciso XII já citado acima).
Não bastassem as inúmeras irregularidades ocorridas durante a execução do contrato nº 12/2010 e relatadas anteriormente configurarem diversas hipóteses de rescisão contratual, de acordo com o já citado Decreto Municipal nº 50.983, a constatação de descumprimento da legislação trabalhista poderá acarretar a mesma consequência.
Ante todo o exposto, sugiro que os autos sejam encaminhados para:
a) deliberação de SGA quanto à aplicação de penalidade por ausência de garçom, sem cobertura, nos meses de março/2014 e maio/2014, tendo em vista que as justificativas apresentadas pela empresa não merecem acolhimento (questionamentos nºs 2 e 4);
b) deliberação da E. Mesa acerca do recurso de fls. 309/320, entendendo que a pena de multa já aplicada deve ser mantida e o recurso deve ser indeferido (questionamento nº 1); bem assim sobre a abertura de procedimento administrativo tendente a aplicação de penalidade de rescisão do contrato em apreço e suspensão temporária do direito de participar de licitações no âmbito desta Câmara, levando em conta as diversas irregularidades contratuais e o descumprimento de obrigações trabalhistas (questionamento nº 3).
Na hipótese de entender-se pela rescisão contratual, será necessário lançar mão do item 6.1.1 da cláusula sexta do contrato, a fim de evitar a solução de continuidade dos serviços.
São Paulo, 26 de agosto de 2014.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650
