Parecer n° 191/2011
TID nº XXXXXXXXXXX
Assunto: Consulta acerca de créditos e direitos autorais concernentes ao conteúdo do projeto do Acervo Iconográfico da Câmara Municipal de São Paulo
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada pelo Gabinete da Presidência desta Casa solicitando análise desta Procuradoria no que tange aos créditos e direitos autorais pertinentes às imagens que compõem o Projeto Acervo Iconográfico da Câmara Municipal de São Paulo.
Segundo informações constantes no expediente, esse Projeto compõe-se de imagens produzidas tanto pelo Centro de Comunicação Institucional – CCI -1 desta Edilidade, existente desde 1976, embora nem sempre sob essa designação, quanto cedidas por terceiros, sejam estes particulares, sejam servidores aposentados.
Preliminarmente, há que se fazer uma distinção. Os direitos do autor, previstos e regulados pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, dividem-se em direitos morais e patrimoniais. Os primeiros estão elencados em seu artigo 24 e, dentre eles, está o direito de creditar o nome, pseudônimo ou sinal convencional na utilização de sua obra. Eis a redação do dispositivo:
“Art. 24 São direitos morais do autor:
II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor, na utilização de sua obra;”
Os direitos patrimoniais, por sua vez, estão previstos nos artigos 28 e 29 da lei e correspondem, basicamente, a todos os direitos exclusivos de utilização, fruição e disposição de obra literária, artística ou científica.
Especificamente sobre o direito de se creditar o nome do autor de obra fotográfica, independentemente de ser servidor estatutário/contratado desta Casa ou não, o artigo 79 da lei assim assegurou:
“Art. 79 O autor de obra fotográfica, tem direito a reproduzi-la e coloca-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.
§1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.” (grifo nosso)
A jurisprudência é consentânea no que tange a este direito. O Superior Tribunal de Justiça entendeu, inclusive, que a ausência de indicação do nome, pseudônimo ou sinal convencional enseja indenização por danos morais:
“DIREITO AUTORAL. OBRAS FOTOGRÁFICAS PUBLICADAS SEM INDICAÇÃO DE AUTORIA. DANO MORAL. EXTENSÃO DO CONSENTIMENTO DO AUTOR DA OBRA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07.
(…)
4. A simples circunstância de as fotografias terem sido publicadas sem a indicação de autoria – como restou incontroverso nos autos – é o bastante para render ensejo à reprimenda indenizatória por danos morais”.
(STJ, REsp nº 750.822, Min. Rel. Luis Felipe Salomão, DJe 01/03/2010)
Os Tribunais de Justiça, outrossim, decidiram:
“APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITOS AUOTIRAIS. VEICULAÇÃO DE FOTOGRAFIA EM CARTAZ DE DIVULGAÇÃO DE EVENTO ESPORTIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE AUTORIA DA IMAGEM. ALEGAÇÃO DE QUE A IMAGEM FOI CAPTADA SOB ENCOMENDA. IRRELEVÂNCIA. ADQUIRENTE QUE FICA NA POSSE DOS DIRIETOS AUTORAIS DE CUNHO MERAMENTE PATRIMONIAL. UTILIZAÇÃO DA FOTOGRAFIA SEM CREDITAR O NOME DO AUTOR DA OBRA. CONDUTA QUE ATINGE DIREITO PERSONALÍSSIMO DO CRIADOR DA OBRA. AFRONTA AOS ARTS. 24, II, E 79, §1º, DA LEI Nº 9.610/98. DIREITO DE PROTEÇÃO DA TITULARIDADE DA OBRA, QUE É INALIENÁVEL. EXEGESE DO ART. 27 DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS. MONTANTE INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO DA VERBA FIXADA EM PRIMEIRO GRAU. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
A omissão das rés quanto a indicação da autoria de fotografia, veiculada em cartaz de divulgação de evento, constitui ofensa ao direito autoral do demandante, consoante disposição dos arts. 24, II, 27 e 79 da Lei nº 9.610/98”.
(TJSC, Apelação Civel 2687-8, Des. Rel. Ricardo Roesler)
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. DIREITO AUTORAL. VIOLAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OBRA ARTÍSTICA PUBLICADA SEM AUTORIZAÇÃO, REFERÊNCIA DO NOME, PSEUDÔNIMO OU SINAL CONVENCIONAL. DANOS MORAIS MAJORAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Toda e qualquer fotografia integra o rol dos direito autorais, devendo a cessão dos direitos a ela pertinentes ser efetivada obrigatoriamente pela forma escrita, constando do contrato o objeto, as condições de seu exercício ao tempo e ao lugar, o preço e a retribuição, inclusive se se tratar de cessão graciosa destes. 2. Inteligência dos arts. 7º, VII, e 50 da lei nº 9.610/98. 3. Inconteste a autoria das fotografias e comprovada utilização pelo município em encarte publicitário destinado ao mercado internacional, inclusive com a manipulação da obra através da inversão das imagens, tudo sem autorização expressa nem menção do nome do autor”.
(TJPE: Apelação Civel nº 162839, Des. Rel. Ricardo Paes Barreto)
“CIVIL.MUNICÍPIO.DIREIOT AUTORAL. OBRA FOTOGRÁFICA.
A proteção legal das obras fotográficas resguarda o direito do autor ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado quando aquelas forem utilizadas por terceiros.”
(TJSC; Apelação Cível nº 452134, Des. Rel. Luiz César Medeiros)
“EMENTA: DIREITO AUTORAL. A falta de crédito ao autor de fotos divulgadas em site na internet justifica a procedência da ação de obrigação de fazer, mas não justifica danos morais. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO, INPROVIDO O DA RÉ.”
(TJSP: Apelação com revisão n] 509.982-4/6, Des. Rel. Gilberto Souza Moreira)
Dessa forma, com fulcro na legislação transcrita e na jurisprudência colacionada, resta consignado que qualquer autor de obra fotográfica, ainda que na qualidade de empregado, contratado ou servidor público, tem direito a que seu nome, pseudônimo ou sinal convencional conste daquela.
Analisada essa primeira questão, nos resta o estudo acerca da existência de outros direitos autorais no que alude às imagens constantes do Projeto Acervo Iconográfico da Câmara Municipal de São Paulo.
Para tanto, é necessário que se faça uma distinção entre as imagens produzidas pela Equipe de fotógrafos da Câmara Municipal de São Paulo e aquelas cedidas por terceiros, particulares ou servidores aposentados.
Pois bem, no que diz respeito aos fotógrafos contratados pela Câmara Municipal de São Paulo ou integrantes de seu Quadro de Pessoal, é de se frisar que, enquanto no exercício de suas funções, as fotografias produzidas não lhes geram quaisquer direitos autorais patrimoniais, uma vez que já remunerados para tanto. Além disso, o empregador, no caso a Administração Pública, não precisa de qualquer autorização do autor para utilização de sua obra, tendo em vista que produzida no exercício das funções inerentes ao cargo. Embora a Lei nº 9.610/98 não disponha a respeito, a jurisprudência assim entende:
“PROFESSOR. CONFECÇÃO DE APOSTILA. DIREITO AUTORAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO COLÉGIO COM O QUAL MANTINHA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. OS DIREITOS SOBREA OBRA DO AUTOR ASSALARIADO PERTENCEM AO EMPREGADOR. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS IMPROCEDENTES.
(TJDF: Apelação Civel nº 33498-0, Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior)
“EMENTA DIREITO AUTORAL. FOTÓGRAFO CONTRATADO. RELAÇÃO DE TRABALHO. PROPRIEDADE IMATERIAL INALIENÁVEL DAS FOTOGRAFIAS. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO AUTOR DA OBRA PARA PUBLICAÇÃO POR TERCEIROS. . DESNECESSÁRIA A CESSÃO, CONTUDO, PARA A PUBLICAÇÃO PELO PRÓPRIO EMPREGADOR.
I – A fotografia é obra protegida por direito do autor e, ainda que produzida na constância da relação de trabalho, integra propriedade imaterial do fotógrafo, não importando se valorada como obra de especial caráter artístico ou não.
II – O empregador cessionário do direito patrimonial sobre a obra não pode transferi-lo a terceiro, mormente se o faz onerosamente, sem anuência do autor.
III – Pode, no entanto, utilizar a obra que integrou determinada matéria jornalística, para cuja ilustração incumbido o profissional fotógrafo, em outros produtos congêneres da mesma empresa.
IV – Recurso Especial provido.”
(STJ: REsp nº 1.034.103, Rel. Min. Nancy Andrigui)
De outro modo, no que alude à utilização de obras fotográficas produzidas por terceiros, sua utilização no Projeto Acervo Iconográfico da Câmara Municipal de São Paulo depende de autorização expressa dos respectivos autores. Quando cedidas, a cessão deve ser formalizada, nos termos do artigo 50 da Lei nº 9.610/98.
A lei assim dispõe no Capítulo sobre a transferência dos direitos do autor:
“Art. 49 Os direitos do autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito:
I – a transmissão total compreende todos os direitos do autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;
II – somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;
(…)”
(grifos nossos)
“Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.
(…)
§2º Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço.”
A jurisprudência consolida o entendimento acerca da necessidade de autorização expressa do autor de obra fotográfica para sua utilização por terceiros:
“EMENTA DIREITO AUTORAL – OBRA FOTOGRÁFICA QUE INTEGRA O ROL DE DIREITOS AUTORAIS – FOTOGRAFIA REPRODUZIDA EM CARTÕES TELEFÔNICOS SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR – CESSÃO DE DIREITO INEXISTENTE – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA DISTRIBUIDORA DOS CARTÕES – DEVER DE INDENIZAR, NOS TERMOS DA LEI Nº9.610/98.
1 – A utilização de obra fotográfica em estampas de cartões telefônicos, sem a devida autorização de seu autor enseja o dever de indenizar.
(…)”
(TJPR: Apelação Cível 3537039, Des. Rel. Luiz Lopes)
“DIREITO AUTORAL – CESSÃO DO DIREITO INEXISTENTE – OBRA FOTOGRÁFICA QUE INTEGRA O ROL DE DIREITOS AUTORIAIS – FOTO PUBLICADA EM REVISTA SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR-PROPRIETÁRIO – MATÉRIA JORNALÍSTICA – RESPONSABILIDADE DA EDITORA DA REVISTA – DEVER DE INDENIZAR E DE PUBLICAR ERRATA, NOS TERMOS DO ART. 108 DA LEI 9610/98, CARACTERIZADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – A utilização de obra fotográfica em matéria jornalística de revista, sem a devida autorização do proprietário, é capaz de ensejar indenização.”
(TJPR: Apelação Cível nº 1763886, Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo)
“DIREITO AUTORAL. Utilização de fotografia sem autorização e sem indicação do crédito. Violação dos direitos o autor da obra. Danos morais configurados. Recurso provido em parte”.
(TJSP: Apelação nº 434.582.4/0-00, Rel. Des. Fernando Bueno Maia Giorgi)
“DIREITOS AUTORAIS – Utilização de fotografias de titularidade do autor e obra literária sem sua autorização e com indicação de nome diverso – Sentença que condenou os réus por danos morais e materiais – Afastamento dos danos morais que se impõe – Manutenção dos danos materiais – Não caracterização, outrossim, dos lucros cessantes – Apelo dos réus parcialmente providos, com o desprovimento do inconformismo interposto pelo autor”.
(TJSP: Apelação nº 994.08.026162-6, Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia)
“DANOS MATERIAIS. UTILIZAÇÃO DE OBRA FOTOGRÁFICA SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA E EXPRESSA. FIXAÇÃO DO VALOR. JUROS MORATÓRIOS – TERMO A QUO. VERBA HONORÁRIA.
(TRF4: Apelação Cível nº 32700, Rel. Juiz Federal Jorge Antonio Maurique)
Por fim, resta ponderar que, tendo em vista o prazo de proteção aos direitos patrimoniais previsto pelo artigo 44 da lei em questão, as obras fotográficas que tenham sido cedidas em período anterior a ele prescindem de autorização expressa formalizada. Assim estabelece o dispositivo:
“Art. 44 O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de 70 (setenta) anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação”.
E o artigo 45 complementa:
“Art. 45 Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:
I – as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;
II – as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimento étnicos e tradicionais”.
Assim, com fulcro nas razões esposadas e na jurisprudência colacionada e em respeito à Lei nº 9.610/98, opino pela necessidade de que todas as imagens que comporão o Acervo Iconográfico da Câmara Municipal de São Paulo indiquem o nome, pseudônimo ou sinal convencional de seu autor, independentemente de seu tipo ou origem. Opino, outrossim, para que as imagens produzidas por terceiros, sejam utilizadas apenas mediante autorização expressa de seus respectivos autores, salvo se já ultrapassado o prazo previsto no artigo 44 supra transcrito.
Ressalto, por fim, que em relação às demais obras componentes do Projeto Acervo Iconográfico da Câmara Municipal de São Paulo, constantes das folhas 02/03 do expediente, tais como arquivos físicos de negativos, portraits de Vereadores, arquivos físicos de CD’s, álbuns entre outros, o tratamento conferido no que tange aos créditos e direitos autorais deve ser o mesmo.
Outrossim, encaminho minuta de Termo de Cessão do direito de uso das obras constantes do Projeto e que tenham sido cedidas por terceiros.
Em seguida, encaminhe-se o expediente ao Gabinete da Presidência.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 28 de junho de 2011.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806