Parecer nº 019/09
Ref: Processo nº 814/07 (TID nº xxxxxxxxxx)
Interessado: Equipe de Liquidação de Despesas – SGA.24
Assunto: Contrato nº 37/07 celebrado com a empresa XXX – Descumprimento dos termos do ajuste – imposição de penalidade

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

Conforme relata gestor do contrato às fls. 247, a contratada, XXX teria descumprido de forma reiterada a cláusula constante da alínea “g” do item 5.1. da cláusula quinta do termo de ajuste, ou seja, observar o prazo de até dois dias úteis para a solução de problemas técnicos que prejudiquem o acesso ao serviço contratado ou, na impossibilidade de solução em tal prazo, substituir o modem defeituoso.

Aduz o gestor do contrato em sua manifestação acima mencionada que:

“no dia 20/10/2008 solicitei a correção da fatura, pois a empresa continua em mora quanto à prestação dos serviços em três ‘moldens’. Um deles está com defeito, em posse deste supervisor, outro encontra-se na assistência técnica há mais de dois meses e um terceiro foi furtado, com cópia do B.O. juntado juntado no PA nº 814/07”.

Em relação a esta comunicação de irregularidade na execução do Contrato n° 37/07, a contratada, consoante se depreende do Ofício nº 478/08 – SGA (fls. 254) e de seu aviso de recebimento (fls. 255), foi devidamente intimada para apresentar defesa, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, entretanto, não apresentou qualquer manifestação.

Posteriormente o gestor do contrato encaminhou nova comunicação de irregularidades na execução do ajuste, aduzindo que: “os serviços não estão sendo prestados de acordo com o contrato, com seis modens fora de serviço, cujo prazo de conserto ou substituição de parte deles já foi objeto de penalidades anteriores e alguns novos defeitos com cerca de 20 a 30 dias fora de serviço”.

De tais irregularidades a contratada foi devidamente intimada para apresentar defesa, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, conforme Ofício CTI nº 47/2008.

O gestor do contrato, em virtude das reiteradas faltas praticadas pela contratada no curso da execução do contrato (esta já foi apenada anteriormente conforme se depreende do despacho às fls. 201), sugere em sua manifestação às fls. 258, que nos termos da cláusula 9.3. do ajuste seja aplicada a penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com esta Edilidade, pelo prazo de até dois anos.

A contratada não apresentou qualquer motivação suficiente para descaracterizar as alegações de descumprimento das obrigações assumidas no termo de ajuste, impõe-se, assim, a aplicação das sanções contratuais correspondentes às infrações cometidas.

De acordo com o item 9.2. da Cláusula Nona deverá ser aplicada multa de 0,2 (dois décimos de um por cento) do valor da fatura em relação a cada um dos terminais que ficaram fora de serviço por mais de dois dias úteis em razão de problemas técnicos não solucionados pela contratada, ou seja, em relação a cada um dos terminais, cujo tempo de reparo superou os dois dias úteis previstos na referida cláusula.

Ressalto que na apuração dos dias em que os terminais restaram fora de serviço por mais de dois dias úteis deve ser descontados os dias que já foram objeto de penalização anterior, de forma que, por exemplo, se um determinado terminal ficou 60 dias fora de serviço, mas os primeiro 30 dias já foram objeto da penalidade aplicada nos termos do despacho exarado às fls. 201, estes não devem ser levados em consideração para fins de aplicação da nova penalidade.

Em relação à falta de substituição do modem roubado pelo período prolongado de 138 (cento e trinta e oito) dias, cabe considerar que a contrata tem a obrigação de garantir a execução do ajuste fornecendo os aparelhos móveis, na forma de comodato, que permitam acesso ao serviço contratado, consoante a disposição contratual inserta na alínea “h”do item 5.1. da Cláusula Quinta do contrato.

Se por qualquer razão qualquer destes aparelhos se perde, seja por roubo, furto ou qualquer outro evento de caráter fortuito, a contratada tem a obrigação, imposta pelo dever de não interromper a execução do ajuste, de substituir o aparelho em um período de tempo razoável, tendo em conta que, na hipótese, não há previsão contratual que a vincule a promover a substituição em determinado prazo.

Ocorre que, 138 dias, não é um período de demora razoável para promover a referida substituição, de forma que, há na espécie um descumprimento dos termos do ajuste, que deve ser apenado com a sanção prevista no subitem 9.1.2. do item 9.1. da cláusula nona, que determina multa de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor mensal pelo descumprimento eventual ou temporário de qualquer das obrigações contidas no contrato.

As infrações contratuais praticadas pela contratada, tanto aquelas objeto das penalidades aplicadas pela decisão de fls. 201, como aquelas descritas nas linhas precedentes, justificam a imposição da sanção de suspensão do direito de contratar com esta Edilidade, nos termos da cláusula 9.3. do ajuste.

Importa ressaltar que, cada infração tomada isoladamente não se reveste da gravidade necessária para a imposição da penalidade de suspensão do direito de contratar com a Administração, é a reiteração das condutas, principalmente após a aplicação das primeiras penalidades que conduz à noção de gravidade, apta a ensejar a imposição da sanção de suspensão do direito de contratar com esta administração, que se sugere, seja pelo prazo de um ano.

Frise-se que eventuais multas poderão ser descontadas dos pagamentos porventura devidos à contratada, nos termos da cláusula Nona, item 9.7 do contrato.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 27 de janeiro de 2009.

ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858