Parecer 179/2008
TID 2470515
Interessadas: SGA e XXX
Assunto: Funcionária efetiva – Averbação de tempo anterior à EC 20/1998 – Entendimento já consolidado – Retificação de prontuário

Sr. Procurador Legislativo Supervisor:

A funcionária identificada acima teve averbado, a seu pedido, o tempo em dobro (60 dias) de férias não gozadas antes de dezembro de 1998.

O pedido foi protocolado em 09/12/1998, conforme consta de fl. 10, antes, portanto, da EC 20/1998, mas a averbação só foi deferida 10/02/1999, já na vigência da referida emenda constitucional. O simples fato de a averbação ser concedida na vigência da emenda levou a diretora do DT 4, que na época era o Departamento de Pessoal da CMSP, a deferir a averbação para todos os efeitos, exceto para aposentadoria.

A SGA 11, revendo de ofício o processo, constatou o possível engano e solicitou autorização da SGA para retificação da averbação no prontuário da servidora. A SGA encaminha para análise e parecer quanto à expressão "exceto para aposentadoria" hoje constante do prontuário da servidora.

Como é sabido, a Constituição Federal, na redação original de 1988, permitia a contagem do tempo de serviço em dobro em certos casos, sem fazer qualquer restrição. A Emenda Constitucional 20/1998 proibiu a averbação de tempo de serviço fictício para efeito de aposentadoria, tal como as férias em dobro, antes permitida no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município, artigo 136. Essa forma de cômputo de tempo de serviço para fins de aposentadoria foi expressamente vedada pela Emenda Constitucional 20/1998, que introduziu a noção do tempo de contribuição e acresceu o parágrafo décimo ao artigo 40 do texto constitucional:
"§ 10 – A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)"

A própria Emenda 20 /1998 ressalvou que o tempo de serviço anterior seria considerado como tempo de contribuição:

"Art. 4º – Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição."

Em que pese a limitação imposta pela EC 20/1998, a averbação do tempo de serviço/contribuição tem sido concedida com base nos artigos 40, § 9º e 201§ 9º, da Constituição Federal, desde que o período de tempo contributivo se tenha completado antes da EC 20/1998. Caso contrário, isto é, se o período contributivo for posterior a dezembro de 1998, a averbação é concedida para todos os outros efeitos, tais como adicionais de tempo de serviço, incorporação ou permanência de vantagens, ou para o cálculo dos vencimentos no caso da disponibilidade remunerada, mas não para a aposentadoria.

Como as outras então requeridas a partir de 18/12/1998, assim foi esta decisão de fevereiro de 1999, que mandou averbar o tempo de serviço/contribuição da funcionária, com a ressalva da validade para o efeito da aposentação. Assim, a questão neste processo resume-se em saber se a decisão administrativa que concede a averbação de tempo de serviço no prontuário do funcionário seria

1 – uma decisão constitutiva do direito reclamado ou se, ao contrário,

2 – seria apenas uma decisão declaratória, sendo o direito do servidor pré-existente.

A doutrina parece inclinar-se no sentido da segunda das duas posições nessa matéria. Em palestra proferida no Instituto de Previdência dos Servidores de Goiás, publicada na Internet, Antonio Flavio de Oliveira discorre sobre o assunto:

XII – Averbação de período anterior a EC 20/98 (certidão exigida);
É possível que alguma certidão expedida anteriormente a 16 de dezembro de 1998, data da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, ainda não tenha sido utilizada. Como se trata de ato declaratório não perderá sua validade apenas porque a alteração constitucional passou a exigir que se comprove tempo de contribuição. Não se deve olvidar que a própria emenda constitucional cuidou em seu art. 4º de preservar a contagem do tempo de serviço como tempo de contribuição.
A correção do ato que manda averbar é não somente possível como o autor a considera obrigatória:

XIV – Retificação/correção do ato de averbação;
O ato administrativo em que consiste a averbação poderá estar eivado de vícios, incumbindo à Administração Pública o dever de envidar todas as ações necessárias ao restabelecimento da regularidade.
Constituída a averbação mediante a prática de ato portador de um defeito que o faça irregular, desde que não possua este caráter fulminante, por ter origem em nulidade, deverá a autoridade competente tomar as medidas cabíveis para o seu saneamento, pois não poderá simplesmente desfazê-lo, uma vez que se trata de ato administrativo vinculado. Trata-se, pois, a regularização da averbação de dever do administrador, que não tem outra opção senão realizar novamente a averbação, dessa feita de modo correto.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, desde longa data, se norteou no sentido de permitir a averbação de tempo de serviço com vistas à aposentadoria, mesmo que a lei concessiva seja revogada, preservando os direitos adquiridos dos servidores, desde que o ciclo aquisitivo desses direitos tenham se completado e eles fossem exigíveis na vigência da lei que os concedeu. Vejam-se os acórdãos dos REs 85.740; 82.881, 82.883, 85.218, e 87.730 (em anexo).

Conclusão:

1 – O protocolo do pedido é anterior à Emenda Constitucional. Sendo o ato de averbação meramente declaratório, e não constitutivo, a servidora teria direito a essa averbação, desde que o período aquisitivo considerado – o ano/base das férias não gozadas – tenha se completado antes de 16/12/1998, e ainda que o protocolo fosse posterior à EC 20/1998, o que não é o caso.

2 – À servidora deve ser deferida a contagem em dobro do tempo de serviço relativo a apenas a esse período de férias (60 dias), para todos os efeitos, inclusive para a aposentadoria, retirando-se do seu prontuário a expressão "exceto para aposentadoria" pois o período aquisitivo desse direito foi completado em data anterior à EC 20/1998.

São Paulo, 3 de junho de 2008.

Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 83.768