Parecer n.º 172 /2016
Processo nº 1091/2014
TID nº xxxxxxxxxxx
Assunto: Manifestação sobre aditamento ao Termo de Contrato, cujo objeto é aquisição de lâmpadas para a Câmara Municipal de São Paulo – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de processo encaminhado por SGA4., (fls. 412) para análise jurídica acerca de aditamento ao Termo de Contrato referente a aquisição de lâmpadas, tendo em vista a entrega total dos itens e o respectivo pagamento, apesar do contrato estar em plena vigência, até 30/11/2016.
Observa-se, na sequência, o envio do processo à SGA. 24 para cálculo do eventual percentual a ser aditado, (fls. 413) e a devolução do mesmo a pedido desta procuradoria, para o presente exame.
Consigne-se que já ocorreu a entrega dos bens, bem como a liquidação da nota de pagamento, às fls. 391, entretanto, o termo celebrado ainda está vigente, e, assim, parte da doutrina e jurisprudência registram a impossibilidade do aditamento, porém, existe também posição diversa, alegando que é plenamente possível alterar o termo, no limite das normas pertinentes, sobretudo diante da verificação de que o prazo está vigente.
Saliento que, s.m.j. a aquisição de lâmpadas pela administração sugere contratações frequentes e de difícil quantificação da demanda, sendo assim, sugiro que as próximas licitações sejam efetuadas sob o Sistema de Registro de Preços, conforme preceitua o Decreto Municipal nº 56.144 de 01 de junho de 2015 que permite além de outras vantagens, certa elasticidade na quantidade estimada.
Outrossim, em que pese o entendimento esposado por esta Procuradoria, consistente em consignar que aos contratos de escopo (entendidos como os puramente classificados como escopo: serviços e obras) não se permite aditamento, entendo, em prol do interesse público, quando o caso justifique e exclusivamente o ajuste estiver em vigor, ser possível o aditamento, em consonância com tendência recente estampada nas decisões dos tribunais especializados, em especial, Tribunal de Contas da União.
Respeitante ao objeto do contrato denota-se do PA que foi o fornecimento de lâmpadas para um período de 12 (doze) meses, com entregas parceladas conforme narrativa constante da fase interna da licitação, visando garantir o abastecimento de lâmpadas pelo período, entretanto, posteriormente, verificou-se a necessidade de requerer toda quantidade estimada de uma única vez, porém não permite aduzir que o objeto tratou de conduta singular.
Exatamente pela essência do objeto da licitação, percebo que o contrato ora em análise, não se enquadra nos exemplos típicos de contrato de escopo; entendidos como contratos de serviços e obras, como se extrai, contrario sensu, de manifestação do doutrinador, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. São Paulo: Dialética, 2009, in:
“impõem a parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante (excluídas as hipóteses de vícios redibitórios, evicção etc.).”
Assim sendo, o objeto propriamente descrito no contrato em análise, foi o fornecimento pelo período de 12 (doze) meses e não única aquisição, portanto, considerando-se a contratação efetuada, não entendo que seja tipicamente caso de contrato de escopo, e assim, em privilégio à economicidade e ao interesse público, opino pelo aditamento requerido, neste caso.
Contudo, considerando que o prazo de vigência formal do ajuste está em eficácia, e, sobretudo por se tratar de fornecimento, e não serviços ou aquisição específicos, nova licitação onerará sobremaneira e desnecessariamente ao erário, assim, entendo que a apreciação, em casos que tais, deve ser efetuada particularmente, evitando-se prejuízos.
Respeitante ao aditamento este é prerrogativa e como tal está perfeitamente adequado em nosso ordenamento, como peço vênia para salientar as palavras do Professor Márcio Cammarosano in Revista Diálogo Jurídico nº 18/2012, a saber: (http://www.direitopublico.com.br/revistas/14182509/aditamentos_contratos_adm_cammarosano.pdf), (acesso dia 20.05.2016), in:
“De qualquer forma, a prerrogativa de modificação unilateral de contratos pela Administração Pública, uma das expressões do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, apresenta-se, conformada pela lei. É essa conformação que devemos identificar”.
Conforme mencionado acima no articulado sobre as tendências da jurisprudência, segue referência à decisão onde evidencia as intenções dos Tribunais Especializados, em especial a observância da hermenêutica jurídica, recomendando-se a correlação entre os princípios e as normas aplicadas em casos concretos de maneira a evitar custos mais elevados produzidos pela rigidez da interpretação.
Com efeito, o caso transcrito abaixo, se consubstancia em decisão recentíssima, onde o Tribunal entendeu regular a postura adotada pelo gestor, consistente em computar os prazos de paralisação de obras por culpa da administração, visando manter a vigência do contrato diante da ausência do termo formal de prorrogação, portanto, considerando-se que o caso não é análogo a demanda, mas pontua a tendência em se afastar os excessos de formalismos, quando o interesse público e a economicidade exigir, peço vênia para mencionar, veja-se a decisão no link que segue: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-vigencia-dos-contratos-de-escopo,51592.html (consultado dia 20.05.2016).
“5. Em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.
Auditoria realizada em junho de 2015 verificara a aplicação de recursos federais repassados mediante convênio pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) à Secretaria de Educação do Estado do Tocantins (Seduc/TO) para a construção de dezenove escolas. A unidade técnica do TCU promoveu oitiva prévia da secretaria e das empresas contratadas para a execução das obras, tendo em vista a suspeita de uso de recursos federais no pagamento de despesas de contratos que se encontrariam com validade expirada. De acordo com a unidade técnica, o órgão estadual teria realizado aditamentos e rescisões em contratos que já estariam extintos por decurso de prazo, assim como aditamentos antes do término da vigência dos contratos, com a contagem dos prazos prorrogados se iniciando a partir da data de assinatura dos respectivos termos aditivos, além de suspensões na contagem dos prazos de vigência de todos os contratos, correspondentes aos períodos de paralisação na execução das obras, sem que houvesse previsão nos respectivos termos contratuais. Nos dizeres do relator, “a jurisprudência desta Corte de Contas se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução”. Lembrou que a Lei 8.666/93 “permite a prorrogação do contrato nas situações em que a contratante determina a paralisação da obra, autorizando, inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por igual período, contudo, tal previsão não dispensa a formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de conclusão das etapas e de entrega da obra”. Entretanto, asseverou o relator que “nos chamados contratos por escopo (em que o objeto consistiria na obtenção de um bem ou na construção de uma obra), o prazo de execução só seria extinto quando o objeto fosse definitivamente entregue à administração e as demais obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças por tempo determinado (em que o objeto consistiria na prestação de serviços contínuos), nos quais o prazo constituiria elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado”. Considerando tal raciocínio, o relator afirmou que “o TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra”. Em todos esses casos, “o Tribunal identificou a presença de circunstâncias objetivas atenuantes da conduta dos gestores”. Ponderou o ministro relator que “neste caso concreto também estão presentes algumas dessas circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal, em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais (posteriores ao término de vigência da avença) terem decorrido da premissa equivocada do governo estadual no sentido de que os prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento”. Com este raciocínio, concluiu que, para o caso concreto “mostra-se adequada a solução proposta pelo dirigente da unidade técnica, a fim de autorizar, em caráter excepcional e em sintonia com os precedentes mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque, como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal”. O relator foi acompanhado pelo Plenário, que proferiu acórdão determinando ao FNDE, em conjunto com o órgão convenente, a elaboração de plano de ação para o término das obras. Acórdão 127/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho”.
A decisão supra concebe caso excepcionalíssimo, mas se presta a exemplificar tendência da jurisprudência em determinar que os princípios e normas sejam sopesados adotando-se a aplicação sistemática do direito, evitando, assim, formalismos excessivos. Neste caso entendo ser possível o aditamento diante da presença dos elementos ponderados nos articulados acima: previsão contratual de aquisição parcelada, contrato em vigor, e a constatação de que a alteração pretendida, a priori é compatível com o ordenamento jurídico.
Isto posto, e, considerando-se todo o exposto, entendo que, apenas neste caso é viável o aditamento pretendido, sobretudo por se tratar de contrato com entrega parcelada, assim, caso se confirme o posicionamento, antes do parecer final, deve ser efetuado o cálculo do percentual a ser alterado, nos termos da manifestação de fls. 413.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 03 de junho de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940
