ACJ – Parecer nº 172/05.
Refs.: Processos nº 01082/94-00 (TID 200767) e nº 1590/2003.
Interessada: XXX
Assunto: Ex-funcionária da Edilidade, onde exerceu exclusivamente cargos em comissão por mais de vinte e um anos ininterruptos. Pedido de averbação de anterior tempo de contribuição, prestado no Regime Geral de Previdência Social, para fim de cômputo no tempo de contribuição necessário para aposentadoria pelo regime próprio do funcionalismo público do Município de São Paulo. Pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, pelo mencionado regime próprio. Matéria controvertida. Recomendação de consulta ao Tribunal de Contas do Município.
Sra. Advogada Supervisora
1. À fl. 01 dos autos CMSP nº 1590/2003, a Sra. XXX requereu, em 26/11/2003, averbação do tempo de serviço constante da Certidão de Tempo de Contribuição de fls. 02/03, expedida na mesma data pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, relativo a período anterior ao seu tempo de serviço junto a esta Câmara Municipal de São Paulo (CMSP) – certidão essa, conforme alegado, “exigida em seu processo de aposentadoria” (cf. fl. 01).
Deveras, já aos 21 de setembro de 1994 a então funcionária requerera, à fl. 01 dos autos CMSP nº 01082/94-00, “sua aposentadoria, por contar tempo suficiente para esse efeito”. Este procedimento tivera seu andamento sobrestado, a pedido da servidora, que visava obter a comprovação de tempo de serviço complementar suficiente (fls. 10/10-vº). Com a Certidão supra, que afinal veio a obter por força de decisão judicial, a Requerente teve deferida a retomada do prosseguimento de seu pedido de aposentadoria (autos 1082/94, fls. 12/13).
1.1. Consta da referida Certidão: a) destinar-se “Para efeitos da Lei n. 6.226/75, com as alterações das Leis n. 8.213/91 e 8.870/94”; b) tratar-se de “CTC para segurada para atender exigência a seu pedido de aposentadoria” efetuado a Câmara Mun. de S. Paulo com “pedido sob n. 1082 94 conforme declaração fl. 62 em anexo”; c) tratar-se, também, de “Certidão de Tempo de Contribuição emitida por decisão judicial”; bem como, d) “CERTIFICAMOS que o interessado conta, de efetivo exercício, de tempo de contribuição (TC) de 4135 dia(s), correspondendo a 11 ano(s), 4 mes(es) e 0 dia(s)”; e e) tempo este, correspondente a dois períodos de contribuição consecutivos: “01/04/1968 a 31/01/1977” e “01/02/1977 a 31/07/1979” (fls. 02/03).
1.2. Foi demandada manifestação da assessoria jurídica quanto ao requerido (averbação do tempo de serviço certificado pelo INSS), por solicitação do então Depto. de Pessoal, por seu setor DT-44 (fls. 05-verso/06).
1.3. Da informação posteriormente prestada por DT.44, verifica-se que, nesta Edilidade, a Requerente exerceu, sucessivamente e sem solução de continuidade temporal, cargos em comissão no período desde 09 de agosto de 1979 até 31 de dezembro de 2000 (perfazendo, portanto, pouco mais de 21 anos e 04 meses), o último dos quais, o cargo de Secretário Parlamentar, exercido no período de 12 de janeiro de 1993 a 31 de dezembro de 2000 (portanto perfazendo, somente neste último cargo, um tempo de pouco mais de 7 anos e 11 meses, até a exoneração em 31/12/2000; e de mais de 5 anos e 11 meses, até o dia 15 de dezembro de 1998, data da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98) (fls. 09).
1.4. No Parecer AT.2 nº 25/2004 (autos 1590/2003, fls. 10/11), consta conclusão no sentido de que, “se o requerimento da ex-servidora é no sentido de ter averbado ao seu prontuário na CMSP, como tempo de contribuição para o Regime Geral da Previdência, os 11 anos e 4 meses apurados na certidão apresentada por ela, para o fim de requerer sua aposentadoria pelo Regime Próprio do Município de São Paulo, esse pedido lhe deve ser negado, pois a averbação seria inócua, em vista da impossibilidade dela obter a sua aposentação por esse regime” (fls. 11; sem grifos nem sublinhas no original).
1.4.1. Esta respeitável manifestação foi fundamentada nos termos reproduzidos nas duas subdivisões a seguir.
1.4.1.1. “Estabelece o art. 31 da Lei 10.430/88:
‘Art. 31 – O tempo de serviço público prestado à União, aos Estados, a outros municípios e às autarquias em geral será computado, integralmente, para os efeitos de aposentadoria, disponibilidade, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte.’
O pleito parece um pouco desprovido, de sentido, contudo.
Isto porque, embora a ex-servidora não possa ter esse tempo considerado para o cálculo de adicionais de tempo de serviço e sexta-parte, por não ser no momento atual servidora da CMSP, tampouco poderia fazê-lo para esse efeito, se estivesse ocupando cargo público, por não se tratar de tempo de serviço público, nos termos da Lei 10.430/88.”
1.4.1.2. “Além disso, a servidora foi ocupante por mais de 21 anos, segundo informação prestada pelo DT.4, fl. 09, de cargo de provimento em comissão. Está, portanto, sujeita ao regime geral de previdência social, desde a edição da EC 20/98, que modificou o art. 40 da Constituição Federal, acrescentando-lhe diversos parágrafos, dos quais o 13º é o pertinente:
‘§ 13º – Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.’” (sic; fls. 10/11; sem grifos nem sublinhas no original)
Com fundamentos semelhantes, idêntica foi a conclusão alcançada no Parecer AT.2 nº 26/2004, exarado, pelo mesmo subscritor do Parecer AT.2 nº 25/2004, às fls. 20/23 dos autos 1082/94.
A propósito, parece cabível tecer as considerações a seguir.
2. Primeiro, quanto ao cômputo do tempo de serviço, assim dispunha o § 2º do artigo 202 da Constituição Federal, em sua redação original de 05/10/1988 (CF/88):
“Art. 202. (…)
§ 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”
2.1. A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998 (EC nº 20/98) manteve o preceito com redação em tudo equivalente, trocando apenas o nº do artigo e o do parágrafo, bem como trocando a palavra “sistemas” pela palavra “regimes”, em razão do que, atualmente assim dispõe o § 9º do art. 201 da Constituição Federal:
“Art. 201. (…)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”
2.2. A legislação ordinária também já contemplava a espécie, tanto a nível federal quanto municipal, mencionando-se como exemplos os seguintes diplomas legais:
a) Lei Federal nº 6.226, de 14/07/1975 (mencionada na certidão de tempo de serviço trazida pela Requerente, cf. tópico 1.1, retro), por cuja ementa, “Dispõe sobre a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria”;
b) Lei Municipal nº 9.403, de 24/12/1981, segundo cuja ementa, “Dispõe sobre o cômputo, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço prestado em atividade vinculada ao regime previdenciário federal [na verdade, regime geral da previdência social, a teor do art. 1º desta mesma lei] pelos funcionários e servidores da Administração Municipal, nas condições que estabelece”;
c) Lei nacional nº 8.213, de 24/07/1991, que “Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências”, especialmente o disposto no Título III (“Do Regime Geral de Previdência Social”), Capítulo II (“Das Prestações em Geral”), Seção VII (“Da contagem recíproca de tempo de serviço”), arts. 94 a 99.
2.3. Verifica-se, desse modo, que o argumento reportado no item 1.4.1.1, retro, não se mostra pertinente à questão em pauta. Por outro lado, “se estivesse ocupando cargo público”, e assim fosse “no momento atual servidora da CMSP” – segundo as expressões lá utilizadas –, então a servidora (pois assim seria) poderia ter o referido tempo de contribuição do regime geral computado no tempo necessário para efeito de aposentadoria pelo regime próprio municipal. Esta é a questão de que se trata.
3. Em segundo lugar – agora quanto ao argumento contido no tópico 1.4.1.2, retro – observa-se que a própria EC 20/98, que alterou o regime da aposentadoria do servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão (passando-a do regime próprio dos funcionários públicos para o regime geral, a teor do § 13 acrescentado ao art. 40 da CF), de outro lado também deixou assegurado que:
“Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente” (sem sublinhas no original).
“§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.
§ 3º São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal” (sem sublinhas no original).
A garantia também foi explicitada na Emenda Constitucional nº 41/2003, nos seguintes termos:
“Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente” (sem sublinhas no original).
“§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.”
4. Assim, verifica-se que, ao passar para o regime geral a aposentadoria dos funcionários públicos exercentes de cargos em comissão, o ordenamento constitucional brasileiro não descurou de confirmar a garantia fundamental, reafirmando expressamente o direito de aposentar-se pelo regime próprio do serviço público, àqueles funcionários que, até a data de publicação da EC 20/98, tivessem cumprido os requisitos para a obtenção do benefício, com base nos critérios da legislação então vigente.
5. De todo modo, a resposta à questão colocada (sobre se é possível a averbação do tempo trazido mediante a Certidão do INSS, para o efeito de, em conseqüência, compor o tempo necessário para aposentação no regime próprio do funcionário público municipal) parece residir no esclarecimento de outros dois pontos principais:
5.1. se é possível a concessão de aposentadoria, pelo regime próprio do funcionário público do Município, a quem, tendo já cumprido os requisitos legais para tal quando ainda se encontrava no exercício exclusivamente de cargo em comissão, foi depois exonerado, não sendo mais funcionário público (ou, em outros termos, se é ou não possível conceder aposentadoria, pelo regime próprio municipal, a ex-servidor que, tendo ocupado exclusivamente cargos em comissão, durante o exercício implementou os requisitos desse regime de aposentadoria);
5.2. se há, nos autos, prova bastante no sentido de que, até a data de 16/12/1998 (data de publicação da EC 20/98), a Requerente preencheu (ou não) os requisitos legais para aposentadoria (integral ou proporcional) pelo regime próprio dos funcionários públicos do Município, segundo as normas até então vigentes.
6. Quanto à primeira indagação (nº 5.1, supra), parece oportuno, inicialmente, trazer à colação o disposto no § 1º do art. 102 da Lei nº 8.213/91: “§ 1º. A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.”
6.1. Este dispositivo consubstancia uma explicitação, inscrita na lei ordinária reguladora dos benefícios do regime geral de previdência social, da cláusula constitucional do direito adquirido, consagrada no art. 5º, inciso XXXVI da Lei Maior, e disciplinada também no art. 6º, caput e § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC – Dec.-lei nº 4.657, de 04/09/1942).
6.2. Por esta razão – e em que pese situar-se o dispositivo na lei reguladora dos benefícios do regime geral de previdência social: Título III (“Do Regime Geral de Previdência Social”), Capítulo II (“Das Prestações em Geral”), Seção VIII (“Das disposições diversas relativas às prestações”) – penso que a regra é de ser aplicada também aos demais regimes de benefícios previdenciários – não por força da referida lei ordinária, mas por imperativo da mencionada garantia fundamental constitucional.
6.2.1. Em outra vertente, dispõe a Constituição Federal ser competência privativa da União legislar sobre seguridade social (art. 22, caput e inciso XXIII); conforme o art. 194 da CF, “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações (…) destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social”; já pelo art. 24, caput e inciso XII da CF, há competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre previdência social.
Quanto a esta última disposição, e no que toca aos municípios, é de ser assinalado que, embora esses entes federativos nela não figurem expressamente entre os co-titulares da competência legislativa concorrente aí disposta, o que se observa é que também sobre eles acabam por repercutir os efeitos do exercício daquela competência, especialmente no que tange ao estabelecimento das chamadas normas gerais pela União, nos termos do § 1º. É o fenômeno que, semelhantemente, se nota com relação a outras das matérias elencadas em outros incisos do citado art. 24, a exemplo dos Direitos tributário, financeiro, econômico e urbanístico (inciso I); orçamento (inciso II); educação, cultura, ensino e desporto (inciso IX); proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência (inciso XIV); proteção à infância e à juventude (inciso XV); previdência social, proteção e defesa da saúde (inciso XII, mencionado); etc.
É o que também se verifica – ainda que, nesta parte, também por outras razões – em relação a outros dispositivos da mesma Lei nº 8.213/91, como os já referidos arts. 94 a 99, que tratam da contagem recíproca de tempo de serviço.
Também por aí, não parece desarrazoada a aplicabilidade da regra.
6.3. De acrescentar-se a consideração dos direitos relativos à previdência social (inclusive os dos funcionários públicos) entre os chamados direitos sociais (a teor do art. 6º da CF), e, como tais, integrantes dos direitos e garantias fundamentais, vocacionados a dar suporte à vida e à dignidade da pessoa.
6.4. É também oportuno trazer à colação as conclusões alcançadas no Parecer nº AGU/LS-02/97, de 10/09/1997, da lavra do eminente Consultor da União, Dr. L. A. Paranhos Sampaio (Anexo ao Parecer nº GQ-131, de 09/10/97), da Advocacia-Geral da União, publicado no Diário Oficial da União, Seção I, 14/10/1997, págs. 23.074 a 23.090 (cópia inclusa); bem como, aquelas conclusões contidas em Parecer da 2ª SECEX do E. Tribunal de Contas da União (TCU), da lavra da i. Assessora Cláudia de Faria Castro, reproduzido e assim adotado como relatório da Decisão nº 186/97 – TCU – Plenário (decisão essa, por sua vez, integralmente transcrita no referido Parecer da A.G.U.).
6.4.1. Iniciemos pela noticiada manifestação no âmbito do TCU, esclarecendo que, embora a consulta, objeto da dita Decisão, não tenha sido conhecida por não atender a requisitos de admissibilidade, que não vêm ao caso, no mérito assim constou do referido Parecer:
“(…)
“20. Assim, verifica-se que prevelece, hoje, nesta Corte, o entendimento de que servidores sem vínculo efetivo com a Administração, que estivessem ocupando cargos comissionados, há qualquer tempo, no período compreendido entre o início da vigência da Lei nº 8.112/90 (01/01/91) e a do Decreto nº 935/93 (23/09/93), que regulamentou a Lei nº 8.647/93, têm direito a aposentar-se com ônus para o Tesouro, desde que, no mesmo período, houvessem preenchido os requisitos para auferir tal benefício, seja por invalidez seja em suas formas compulsória ou voluntária (Os grifos são meus [do Ministro-Relator, Adhemar Paladini Ghisi; tratavam-se de negritos em todo o parágrafo, ora retirados]).
21. Aliando-se tal entendimento àquele já assente, tanto neste Tribunal quanto no Supremo Tribunal Federal, de que a aposentadoria se rege pela legislação vigente à época em que atendidos os requisitos para sua concessão, conclui-se que, independentemente da data em que for requerido o benefício ou daquela em que o servidor seja exonerado do cargo de confiança, o direito existirá se o interessado, entre 01/01/91 e 23/09/93, estivesse no regular exercício de cargo dessa espécie de cargo (“sic”) e, nele, tenha vindo a implementar as condições necessárias à aposentadoria (o Ministro-Relator negritara todo o parágrafo).
22. A propósito, vale transcrever excerto do Voto vencedor, proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Otávio Luis Galloti, no julgamento do recurso de Mandado de Segurança nº 11.395:
‘Se, na vigência da lei anterior, o funcionário havia preenchido todos os requisitos para aposentadoria, não perde os direitos adquiridos pelo fato de não haver solicitado a concessão.’
23. Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., fl. 389, baseia-se em decisões da Corte Suprema, publicadas em RTJ 64/408, 65/435, 65/830 e RDA 55/190, 98/155, 114/188, 115/184 e 116/171, para afirmar:
“Direito à aposentadoria – O direito à aposentadoria, consoante vem decidindo reiteradamente o STF, adquire-se com o preenchimento dos requisitos exigidos pela lei da época, de modo que, se o servidor não a requereu na vigência desta, sua situação não se altera pela edição de lei modificadora.”
24. De todo o exposto, propomos o encaminhamento dos presentes autos ao Exmo. Sr. Ministro-Relator, para responder à ilustre Presidência do Senado Federal que, conforme entendimento predominante nesta Corte:
24.1. no caso de servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão, sem vínculo efetivo com a Administração, o direito à aposentadoria à custa do Tesouro independe da data em que tenha sido protocolizado o respectivo requerimento, bem como daquela em que se tenha dado a exoneração; (os grifos [negritos] são meus [do Ministro-Relator])
(…)”.
6.4.1.1. Neste passo, parece oportuno assinalar que, no mesmo sentido do entendimento supra – qual seja, no sentido de, em circunstâncias que tais, ser dispensável cogitar-se acerca da data em que tenha sido apresentado o requerimento, bem como daquela em que se tenha dado a exoneração – militam, além das razões antes já expostas (cf. tópicos 6 a 6.3, retro), também outras decorrentes das peculiaridades de índole constitucional (art. 37, II) dos cargos em comissão. Com efeito, por força da peculiar configuração constitucional desses cargos, seus titulares estão sujeitos a exoneração ad nutum, a qualquer tempo; esta circunstância, entretanto e por isso mesmo, não tem o condão de tornar razoável a submissão de um direito assim fundamental, com efeitos tão importantes, como a aposentadoria, a um quadro tão sujeito a sobressaltos e percalços, tal como condicioná-la a que o requerimento de aposentadoria seja apresentado antes de uma exoneração que o interessado não sabe quando vai ocorrer, bem assim, tal como fazer decorrer, de uma exoneração nessas condições, o drástico efeito de tolher o direito a uma aposentadoria cujos requisitos já estivessem implementados. Data vênia, não vejo como conciliar um efeito assim, tão drástico, com a natureza do direito à aposentadoria – um direito social, espécie do gênero dos direitos fundamentais –, nem tampouco com a garantia constitucional fundamental do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).
6.4.1.2. A cláusula do direito adquirido foi mesmo invocada pela interessada em seu arrazoado de fls. 33 e ss. dos autos nº 1082/94.
A propósito dessa cláusula, mostra-se esclarecedora a lição contida em obra da lavra do preclaro Carlos Ayres Brito, eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, verbis:
“Outra coisa a lembrar é que o direito subjetivo que se eleva ao patamar do direito adquirido (o adquirido é um plus em relação ao direito subjetivo) pode até não se encontrar em fase de exercício. Nem por isso deixa de ser direito adquirido, pois o exercício pode ficar pendente de pressupostos, a saber:
I – a própria vontade do titular do direito, que, podendo efetivamente se entronizar no gozo do que é seu, prefere a inação;
II – o aguardo do lapso temporal, ou do preenchimento de certa condição, prefixados pela própria norma geral. Mas prefixados, não como requisitos de obtenção do direito (matéria de outra norma), e, sim, como requisitos do respectivo exercício; ou seja, é preciso distinguir entre a norma geral que indica os pressupostos de obtenção do direito… (“sic”) e a norma igualmente geral que dispõe sobre a implementação de termo ou de condição para a empírica fruição daquele mesmo direito que a primeira norma elementarizou. Dois momentos inconfundíveis de normatividade abstrata, como se dá, por hipótese, com as férias anuais de um trabalhador: são adquiridas a cada ano de trabalho, porém gozadas até o final do ano subseqüente, por conveniência do respectivo empregador. Ou como sucede com o direito à aposentadoria voluntária, que, uma vez obtido, somente será exercitado quando da expressa manifestação do respectivo titular (por isso que tal modalidade de aposentação é chamada de voluntária).”
Ainda a propósito da cláusula do direito adquirido, é de ver-se que a distinção supra, entre a aquisição e o exercício do direito à aposentadoria, tem assento na jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal (STF) desde, pelo menos, os idos de 1973, ao que se verifica da ementa do Recurso Extraordinário nº 73.189-SP, conforme o extrato a seguir:
“EMENTA: Direito adquirido.
Aposentadoria.
Se, na vigência da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria, não o faz perder o seu direito, que já estava adquirido.
(…)
Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. (…)”
6.4.2. Verifica-se que a conclusão do Parecer nº AGU/LS-02/97, em que transcrita a manifestação antes reproduzida (item 6.4.1), não diverge quanto a reconhecer o direito do servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, que nessa qualidade tenha implementado os requisitos correspondentes, a ter concedida a sua aposentadoria pelo regime próprio, mesmo após ter sido exonerado; há entretanto divergência em apenas um ponto, no que tange à “data em que tenha sido protocolizado o respectivo requerimento” (ou seja, a data em que tenha sido manifestada e exercida a pretensão à “fruição do direito”), para entender – inclusive com lastro em outra vertente jurisprudencial também albergada no âmbito do STF – que o requerimento deva ter sido protocolizado antes da exoneração. É o que deflui da ementa e das conclusões do referido Parecer da A.G.U., conforme a seguir transcrito:
“EMENTA: Aposentadoria. Servidor Público Civil ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com o serviço público. (…) Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal. Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária. Sua aplicação aos casos ocorrentes. O servidor público civil, ocupante de cargo em comissão, sem vínculo permanente com o serviço público, que tenha implementado o tempo de serviço necessário à aposentação no período que medeia a entrada em vigor da Lei nº 8.112/90 e início da vigência da Lei nº 8.647/93, faz jus à aposentadoria custeada pelo Tesouro Nacional mesmo que tenha sido exonerado após a fruição do referido direito, nas formas previstas no item III, do art. 40, da Constituição da República.”
“38. Convém frisar, por derradeiro, que o direito à aposentadoria, consoante vem decidindo o Supremo Tribunal Federal (Súmula 359) se subordina às leis do tempo, id est, tendo o servidor público adquirido todas as condições para o direito pleiteado, permanece intocável o gôzo do benefício pretendido, porquanto sua situação não se altera pela edição de lei modificadora.
39. Desse modo, levando-se em consideração que a aposentadoria do servidor público civil se rege pela legislação vigente à época em que foram atendidos os requisitos para sua efetivação, é de se concluir que, mesmo se exonerado, após a fruição do antedito direito, essa faculdade existirá, desde que preencha as condições previstas no art. 40, da Constituição da República” (referências à redação original da Constituição, anterior à EC 20/98; Parecer publicado em D.O.U., Sec. I, 14/10/1997, pp. 23.074 (ementa) a 23.090 (itens 38 e 39), cópia inclusa; os negritos acima não são do original).
6.4.3. Cumpre observar que, nos textos logo acima transcritos, a referência ao período que medeia a entrada em vigor da Lei nº 8.112/90 e o início da vigência da Lei nº 8.647/93, diz respeito tão-somente a peculiaridades do regime jurídico do funcionalismo federal. No Município de São Paulo, em consonância ao § 2º do art. 40 da Constituição Federal, em sua redação original, e até o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a matéria da aposentadoria (pelo regime próprio do Município) do servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão era regida pelos arts. 2º e 5º da Lei nº 10.916, de 21/12/1990, que substituíram e revogaram o art. 172 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo (Lei nº 8.989/79).
6.5. Cabe também recordar, neste passo, o que já assinalado nos tópicos 3 e 4, retro, no sentido de que, ao passar para o regime geral a aposentadoria dos funcionários públicos exercentes exclusivamente de cargo em comissão, o ordenamento constitucional brasileiro não descuidou de confirmar a garantia fundamental, reafirmando expressamente, no art. 3º da E.C. 20/98, o direito de aposentar-se pelo regime próprio dos funcionários públicos àqueles que, até a data de publicação da referida Emenda, tivessem reunido os requisitos para a obtenção do benefício, com base nos critérios da legislação então vigente.
6.6. Por todo o exposto, sou de opinião que a questão posta no item 5.1, retro, admite e comporta, em tese, resposta afirmativa, no sentido de ser reconhecido fundamento jurídico para a concessão de aposentadoria, pelo regime próprio dos funcionários públicos, a quem, tendo já cumprido os requisitos necessários para tal (inclusive, no caso em exame, a apresentação do requerimento, tratando-se de aposentadoria voluntária) quando ainda se encontrava no exercício exclusivamente de cargo em comissão, foi depois exonerado, não sendo mais funcionário público (ou, em outros termos: desde que preenchidos, quando do exercício do cargo, os requisitos do regime próprio, em tese é admissível a concessão de aposentadoria desse regime a ex-servidor que ocupou exclusivamente cargo em comissão).
7. Assim posta a questão em tese, cumpre então verificar, no presente caso, se há nos autos prova bastante de ter a então servidora preenchido, enquanto ainda exercia cargo nesta Edilidade, os requisitos de aquisição do direito à aposentadoria (cf. item 5.2, retro).
7.1. A esse respeito, cumpre observar por primeiro que, conforme consta desde fls. 01 dos epigrafados autos nº 1082/94, a Requerente apresentou seu pedido inicial de aposentadoria voluntária aos 21 de setembro de 1994, com anterioridade, portanto, tanto em relação à data de sua exoneração (31/12/2000), quanto em relação ao advento da EC nº 20/98 (publicada aos 16/12/1998).
7.2. De outro passo, das informações de fls. 04 e 17/18 do Processo nº 1082/94, e de fls. 09 do Processo nº 1590/2003, resulta que a Requerente exerceu cargos em comissão nesta Edilidade, no período de 09/08/1979 a 31/12/2000, ininterruptamente – somando, portanto, pouco mais de 21 (vinte e um) anos de tempo nesta qualidade. Na data em que apresentou seu pedido original de aposentadoria (21/09/1994), e em vindo a ser computado o tempo ora trazido à pleiteada averbação, a então funcionária contava assim com mais de 26 (vinte e seis) anos de serviço (na terminologia da legislação então vigente), tempo suficiente para a voluntária aposentadoria estatutária proporcional então assegurada nos termos do art. 40, inciso III, alínea c (na então vigente redação original da CF/88, anterior à EC 20/98), bem como no art. 2º, II da Lei Municipal nº 10.916/90, combinado com o art. 166, III, “c” da Lei Mun. nº 8.989/79 (na redação dada ao art. 166 pelo art. 1º, I da Lei nº 10.916/90), verbis:
CF/88 (redação original, anterior à EC 20/98):
“Art. 40. O servidor será aposentado: (…)
III – voluntariamente: (…)
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;”.
Lei Mun. nº 10.916/90:
“Art. 2º – O servidor ocupante de cargo em comissão, que não seja titular de cargo de provimento efetivo, será aposentado: (…)
II – Compulsoriamente ou voluntariamente, nas hipóteses previstas para os demais servidores municipais, desde que conte com mais de 15 (quinze) anos de exercício municipal efetivo e ininterrupto, de cargo de provimento dessa natureza.”
Lei Mun. nº 8.989/79:
“Art. 166 – O servidor será aposentado: (…)
III – Voluntariamente: (…)
c) aos 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e aos 25 (vinte e cinco), se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;”.
(na redação dada ao art. 166 pela Lei Mun. nº 10.916/90, art. 1º, I)
Nesta mesma ocasião, a então servidora contava com mais de 15 (quinze) anos de exercício ininterrupto de cargos em comissão da Secretaria desta Câmara Municipal, satisfazendo também, portanto, o requisito previsto no citado art. 2º, inciso II, da Lei Municipal nº 10.916/90.
7.3. Na data de 15 de dezembro de 1998, quando promulgada a Emenda Constitucional nº 20/98, e, igualmente, em vindo a ser computado o tempo ora trazido à pretendida averbação, a então funcionária contava assim com mais de 30 (trinta) anos de serviço (na terminologia da legislação até então vigente), tempo suficiente para a voluntária aposentadoria estatutária integral – então assegurada nos termos do art. 3º e seu § 3º da EC 20/98 e ora confirmada nos termos do art. 3º da EC 41/2003 (transcritos no tópico 3, retro), conjugados com o art. 40, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal em sua então vigente redação original de 1988 (anterior à EC 20/98), e com o art. 2º, II da Lei Mun. nº 10.916/90 (logo acima transcrito), combinado com o art. 166, III, “a” da Lei Mun. nº 8.989/79 (na redação dada ao art. 166 pelo art. 1º, I da Lei Mun. nº 10.916/90) – transcrevendo-se a seguir os dispositivos ora citados e ainda não reproduzidos:
CF/88 (redação original, anterior à EC 20/98):
“Art. 40. O servidor será aposentado: (…)
III – voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;”.
Lei Mun. nº 8.989/79:
“Art. 166 – O servidor será aposentado: (…)
III – Voluntariamente: (…)
a) aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta), se mulher, com proventos integrais;”.
(na redação dada ao art. 166 pela Lei Mun. nº 10.916/90, art. 1º, I)
7.4. De modo que, se e quando puder vir a ser considerada definitiva, enquanto prova de tempo de serviço/contribuição pelo regime geral previdenciário, a certidão de fls. 02/03 dos autos nº 1590/2003, então dessa hipótese decorreria admitir, à luz do quanto exposto, s.m.j., que a servidora estaria a fazer jus à averbação do tempo indicado na referida certidão, bem como à aposentadoria pelo regime próprio municipal, nos termos expostos no item 7.3, retro.
7.5.1. Entretanto, forçoso é reconhecer que se trata de matéria controvertida, conforme se evidencia do cotejo da presente com as manifestações consubstanciadas nos já mencionados Pareceres nºs. 25/2004 (fls. 10/11 dos autos nº 1590/2003) e 26/2004 (fls. 20/23 dos autos nº 1082/94).
7.5.2. A par disso, cumpre observar também, quanto à indigitada Certidão de Tempo de Contribuição (de fls. 02/03 dos autos nº 1590/2003), que ela foi expedida pelo INSS por força de decisão judicial da qual não consta comprovação de ter transitado em julgado. A requerente, indagada, informou verbalmente que pendia recurso interposto pela autarquia previdenciária – informação essa, corroborada pelo que consta à fl. 58 dos autos nº 1082/94 (em que há referência a interposição de apelação), bem como às fls. 65/68 (agravo de instrumento). Nesta circunstância, em tese a certidão de tempo poderá vir a ser tornada sem efeito, por eventual reforma da decisão judicial na sede recursal – o que, s.m.j., não é de molde a ensejar, por ora, a segurança jurídica necessária a um ato concessivo da aposentação pretendida.
8. Pelo exposto, afigura-se oportuno que a matéria seja submetida a exame em sede de consulta ao Egrégio Tribunal de Contas do Município (TCM) – nos termos dispostos nos artigos 60 a 67 de seu Regimento Interno (Resolução do TCM nº 03/2002 –, ao qual compete apreciar, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias, a teor do art. 71, III da Constituição Federal, e do art. 48, III da Lei Orgânica do Município de São Paulo.
Dispõe o art. 61 do Regimento Interno do TCM:
“A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I – ser subscrita pelo Prefeito ou pelo Presidente da Câmara Municipal de São Paulo;
II – referir-se a matéria de competência do Tribunal;
III – conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
IV – ser formulada em tese, com apresentação de quesitos;
V – vir instruída com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.”
Para o caso de acolhimento à presente recomendação de consulta, ofereço a inclusa minuta de ofício a título de sugestão, sugerindo também que seja ela instruída com cópia da presente manifestação, do Parecer AT.2 nº 25/2004 (fls. 10/11 dos autos 1590/2003) e do Parecer AT.2 nº 26/2004 (fls. 20/23 dos autos nº 1082/94), como pareceres do órgão de assistência técnica jurídica da autoridade consulente (a teor do art. 61, V, RI-TCM, supra); bem assim, seja acompanhada, a título de subsídio, de cópia integral destes autos nº 01082/94-00 e nº 1590/2003.
Ainda para a hipótese de acolhimento à recomendação de consulta, e tendo em vista o disposto no art. 61, III e IV do RI-TCM, sugere-se a indicação das dúvidas ou controvérsias por meio da formulação em tese dos quesitos a seguir:
Quesito 1: Ante a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, publicada em 16/12/1998, ao art. 40 da Constituição Federal, especialmente no tocante ao § 13 dessa nova redação (“§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social”), é possível, após a referida EC 20/98, a concessão de aposentadoria pelo regime previdenciário próprio municipal, a funcionário ocupante exclusivamente de cargo em comissão que, nessa qualidade e antes da referida Emenda, tivesse implementado os requisitos até então vigentes para a aposentadoria desta espécie?
Quesito 2: Caso afirmativa a resposta ao primeiro quesito, indaga-se também: a concessão de aposentadoria pelo regime próprio também poderia se dar posteriormente à data em que o servidor em comissão tenha sido exonerado, se a implementação dos requisitos para aposentadoria do regime próprio municipal tenha se dado antes da exoneração e também antes do advento da EC 20/98?
Quesito 3: Caso também afirmativa a resposta ao quesito anterior, pergunta-se ainda: na hipótese de a aposentadoria voluntária pelo regime próprio municipal ter sido requerida antes da exoneração do funcionário em comissão, é possível, após essa exoneração, averbar e computar prova (prova essa, também posterior à exoneração) de tempo complementar necessário à configuração de ter implementado, antes da exoneração e antes do advento da EC 20/98, os requisitos de tempo para a aposentadoria do regime próprio municipal?
Quesito 4: É possível averbar e computar, para a concessão de aposentadoria pelo regime próprio do Município de São Paulo, tempo de serviço/contribuição do regime geral previdenciário, atestado em Certidão de Tempo de Contribuição expedida pelo INSS por força de decisão judicial sobre a qual não conste comprovação de trânsito em julgado?
É o parecer, s.m.j., que, acompanhado de minuta de ofício à guisa de sugestão, elevo à consideração de V. Sa.
São Paulo, 10 de maio de 2005.
Sebastião Rocha
Técnico Parlamentar – Área Jurídica
Advogado – OAB/SP nº 138.572
