Parecer n.º 17/2009
Processo n.º 745/2008
TID xxxxxxxxxx
Interessado: CTI.4
Assunto: Inexecução total do TC n.º 54/2008 – XXX – aplicação de penalidades e rescisão contratual – possibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha processo solicitando análise quanto à aplicação de penalidades, incluindo a rescisão do contrato firmado com a empresa XXX, em razão do atraso injustificado para o início da prestação dos serviços objeto do Termo de Contrato n.º 54/2008, derivado do Pregão n.º 42/2008.
Conforme informação do Gestor às fls. 366, a empresa XXX não deu início à prestação dos serviços contratados na data aprazada, qual seja, dez dias após a assinatura do Termo de Contrato (item 3.2.1. da Cláusula Terceira – fls. 353).
Diante disso, o Gestor do Contrato enviou e-mails à Contratada, obtendo como resposta apenas que os mesmos deveriam ser encaminhados para outra consultora da empresa (fls. 363 a 365).
Em 22/12/2008 foi encaminhado ofício à Contratada informando das penalidades aplicáveis pelo atraso injustificado para o início da prestação dos serviços (fls. 367). Referido ofício foi recebido pela empresa no dia 29/12/2008, conforme comprova o histórico de acompanhamento dos Correios (fls. 370). Até a presente data não houve resposta ao ofício encaminhado à XXX.
Em 23/12/2008 foi encaminhado um e-mail à Contratada comunicando o encerramento do prazo de entrega dos equipamentos e concedendo o prazo de 05 (cinco) dias úteis para apresentação de justificativas.
Às fls. 372 consta informação do Gestor de que a gerente de constas da XXX, Sra. XXX, entrou em contato telefônico logo após o recebimento do último e-mail, afirmando que os equipamentos não foram entregues na data aprazada em virtude de constar no sistema da XXX uma inadimplência em nome da Câmara.
Contudo, segundo informação do Sr. Supervisor do CTI.4, o débito referido pela empresa XXX se refere à fatura do mês de outubro, com vencimento em novembro/08, cujo valor foi compensado na penalidade aplicada naquele mês, qual seja multa por descumprimento contratual do TC n.º 37/2007, o que não justificaria a inexecução do contrato ora examinado.
Diante disso, o Gestor indica a rescisão do contrato, com fundamento nos artigos 77 e 78 da Lei n.º 8.666/93, além da aplicação de multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do ajuste, em razão de sua inexecução total, bem como a aplicação da pena de suspensão temporária do direito de licitar e contratar pelo prazo de 02 (dois) anos com esta Edilidade, nos termos dos itens 9.1.5. e 9.1.7. da Cláusula Nona do TC n.º 54/2008.
Para a aplicação das penalidades administrativas, o artigo 54 do Decreto n.º 44.279/2003 estabelece:
“Art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de sanções de advertência e multa, intimar-se-á o contratado nos termos do artigo 57 deste decreto, devendo, nas propostas de aplicação das demais sanções, ser o contratado intimado na pessoa de seu representante legal, pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento”.
(inciso com a redação do Decreto 47.014/2006)
O Decreto n.º 44.279/2003 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005.
Pelo Ato 832/2003, alterado pelo Ato 840/2004, a E. Mesa delegou à SGA, no artigo 1.º, inciso XXVII, na redação dada pelo Ato 840/2004, a competência para “determinar a aplicação de multa por mora, garantida a defesa prévia, nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, nos termos da Lei Federal 8.666/93 e Lei Municipal 13.278/02”.
Conforme verificamos acima, o Gestor do Contrato já se manifestou pela aplicação da pena de multa, prevista no item 9.1.5. da Cláusula Nona e pela aplicação da penalidade de suspensão de licitar e contratar pelo prazo de 02 (dois) anos com esta Edilidade, prevista no item 9.1.7. da Cláusula Nona, ambas do Termo de Contrato n.º 54/2008, além da rescisão do ajuste, com fundamento nos artigos 77 e 78 da Lei n.º 8.666/93.
Desse modo, recomenda-se o envio do Processo para decisão da SGA quanto à imposição dessas penalidades, em obediência ao artigo 1.º, inciso XXVII, do Ato 832/2003, na redação dada pelo Ato 840/2004.
Observe-se, no entanto, que nos termos do parágrafo único do artigo 78 da Lei n.º 8.666/93, os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa, e o artigo 87, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93, estabelece que deverá ser facultada a defesa prévia do interessado, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
Assim, embora prestante ao fim de demandar junto à Contratada, o e-mail encaminhado no dia 23/12/2008 (fls. 371) não se presta como notificação para defesa prévia a eventual aplicação de penalidade e rescisão do ajuste, uma vez que a notificação deve dar-se mediante ofício com aviso de recebimento. Recomenda-se, assim, que seja encaminhada outra Notificação, mediante carta com aviso de recebimento, com referência expressa ao prazo de defesa de 5 (cinco) dias úteis.
Quanto à contratação da segunda colocada na licitação, consta às fls. 374 manifestação do Sr. Supervisor do CTI.4, que deve ser encaminhada ao Sr. Coordenador do CTI para manifestação da conveniência da adesão à Ata de Registro de Preços ali mencionada, após a adoção das providências relativas ao contrato atual.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 20 de janeiro de 2009.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170
