Parecer nº167/2013
Processo nº1259/2012
TID XXXXXXXXXXXXXX
Sr. Procurador Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para a elaboração de termo de contrato oriundo do pregão presencial nº 16/2013 em que a empresa XXXXXXXXXXXXXX, foi vencedora do pregão presencial.
A empresa está sem débitos relativos ao FGTS a fls 215 e a, INSS a fls. 214, que acompanham o presente.
Não obstante, cabe observar que a empresa apresentou documentos em que buscou comprovar a suspensão da exigibilidade de débitos referentes ao ISS na esfera judicial, porém sem que seja possível a conclusão definitiva sobre a questão.
Anteriormente, apenas a título de análise referente a participação da empresa Brasofware há que se frisar que já houve parecer da lavra da douta Procuradora Legislativa Conceição Faria da Silva, de nº 145/2011, que após análise de decisões do Supremo Tribunal Federal e outros tribunais assim proferiu parecer no que tange ao momento do requerimento da Certidão do Cadin Municipal e a interpretação da norma contida no art. 3º da lei 14.095/05:
Assim, a meu ver, não há necessidade de previsão editalícia que restrinja a participação de licitante inscrito no CADIN Municipal no certame. Contudo, os editais de licitação, bem como as minutas de contrato deverão conter cláusula com a obrigação da futura contratada de não possuir inscrição no CADIN Municipal como condição para assinatura do ajuste e/ou para efetivação da contratação por meio de outros instrumentos hábeis a substituir o termo contratual (nos termos do caput do art. 62 da Lei nº 8.666/93), bem como para o pagamento, tudo com fundamento nos incisos I e II, do art. 3º, da Lei Municipal nº 14.094/05.
Deste modo, verifica-se que a empresa supracitada não estava impossibilitada de participar do certame licitatório, contudo no momento da assinatura do contrato a exigência se perfaz necessária por se tratar de exigência legal impeditiva de celebração de contratos com a administração municipal nos seguintes termos:
“Art. 3º A existência de registro no CADIN MUNICIPAL impede os órgãos entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:
I – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros;” (grifei)
Destarte, em consulta realizada por esta Procuradoria foram encontradas 05 (cinco) pendências constantes no CADIN.
Com intuito de comprovar a necessidade de que os débitos apontados estavam com a exigibilidade suspensa, a empresa supramencionada apresentou a seguinte documentação:
1- relatório trazendo informações sobre a situação das supostas pendências da empresa junto a Prefeitura Municipal, inclusive fazendo menção ao Agravo de Instrumento nº 923.038-5/1-00;
2- O Agravo de Instrumento nº 923.038-5/1-00 que deu efeito suspensivo aos débitos de ISS nº 65.476.948, 65.476.999, 65.477.030, 65.477.057, 65.477.065;
3- Certidão de Objeto e pé do processo principal nº 053.09.023657-5;
Analisando os documentos apontados, s.m.j., observa-se que não é possível declarar que a exigibilidade dos débitos referentes ao ISS fora suspensa, isto porque se percebe que a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 923.038-5/1-00 em sede de ação cautelar, encontra-se em desacordo com a sentença proferida posteriormente em análise mais minuciosa do mérito do processo principal ordinário de nº 053.09.023657-5, feito pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz da 11ª Vara DA Fazenda Pública de São Paulo Cláudio Antonio Marques da Silva que se pede licença para transcrever parte da sua fundamentação e dispositivo:
“Quanto ao mérito, o pedido da autora é improcedente. Com efeito, não há que se falar em ilegalidade dos autos de infração, uma vez que a sociedade desenvolve mais do que uma atividade profissional.
Assim sendo o auto de autuação lavrado, com fulcro no incorreto recolhimento do tributo tem esteio na Lei Complementar nº 116/2003.
(omissis)
Os fartos documentos trazidos à colação demonstram que a proponente exerce sim atividades de prestação de serviços na cidade de São Paulo, muito embora, para sonegar tributos, tenha também estabelecimento em Poá, onde, ao que consta nos autos, não tem qualquer cliente.
(omissis)
Haja vista para o fato de que a proponente deveria ter acarreado aos autos prova documental de seu faturamento no município de Poá, além de notas fiscais e declarações ao fisco onde apontassem receitas exclusivas de vendas dos produtos. Nada disso, foi feito. É, pois, de prevalecer a máxima Allegare nihil et allegatum non probare, paria sunt.(grifo no original)
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da autora para condená-la nas custas processuais e honorários advocatícios da ré, fixados, em 10% do montante atualizado da propositura. Decisão livre do reexame obrigatório”.
Frise-se que o caráter da ação cautelar é acessório conforme expressa previsão do art. 796 do Código de Processo Civil, e além disso, para o que seja concedida uma medida liminar basta que o juiz exerça o juízo perfunctório da matéria submetida a sua análise, não descendo a uma análise profunda da matéria, bastando o fumus boni iuris quer dizer a fumaça do bom direito, ou seja, indícios de que a pretensão deduzida em juízo pode prosperar.
Exatamente por ser uma medida instrumental assecuratória da ação principal que consequentemente deverá ser proposta em até 30 dias contados da efetivação da medida cautelar para este provimento seja mantido conforme previsão do art. 806 , no momento em que supervem a decisão de mérito da ação principal é exarada por meio de sentença judicial em sentindo contrário, observa-se que aquele juízo superficial sobre a questão é substituído por um juízo definitivo carregado com juízo valorativo superior ao fumus boni iuris que fundamentou a decisão liminar.
Deste modo, a decisão proferida na sentença tem o condão de revogar o disposto na decisão liminar no processo preparatório, uma vez que a sentença teoricamente foi a decisão judicial em que esgotou a análise jurisdicional da matéria.
Sobre o referido assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a sentença substitui a medida liminar, de modo que, prolatada aquela, esta fica sem efeito, qualquer que seja o teor do julgado; se procedente a ação, a tutela judicial passa a resultar da sentença, que é de execução imediata à vista do efeito meramente devolutivo da apelação; se improcedente, o procedimento liminar não subsiste, cedendo àquele proferido à base de cognição completa (RMS 6.890-SP rel. Min. Ary Pargendler, DJ de 12-08-96, p. 27.463 ).
E este é o entendimento da jurisprudência no que tange a substituição da liminar pela sentença conforme se lê nos acórdãos a seguir :
PROCESSUAL CIVIL. SFH. AÇÃO CAUTELAR. PROCESSO PRINCIPAL JULGADO IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS. 1. Julgado improcedente o pedido contido na ação principal, ante a constatação da ausência do direito postulado, é evidente a falta de fumus boni juris na ação cautelar, dada a sua natureza eminentemente instrumental (CPC, art. 796). Precedentes da Corte. 2. Apelação da Autora desprovida.
(TRF-1 – AC: 30715 DF 2003.34.00.030715-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, Data de Julgamento: 11/04/2007, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 03/05/2007 DJ p.63)
PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE DEPÓSITO. AÇÃO PRINCIPAL JULGADA IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA CAUTELA. SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO NA AÇÃO PRINCIPAL. 1. O processo cautelar se caracteriza pelo seu caráter instrumental, servindo de garantia processual, de forma a preservar o bem da vida até a solução definitiva do litígio, exigindo para a sua procedência a presença de dois requisitos suficientemente conhecidos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na ausência de um deles, a sorte do pedido já resta delineada pela improcedência. 2. Vindo o pedido deduzido no feito principal a ser julgado improcedente, ausente o fumus boni iuris que justifique a concessão da cautela. 3. Apelação improvida.
(TRF-3 – REO: 10277 SP 2003.03.99.010277-3, Relator: JUIZ CONVOCADO WILSON ZAUHY, Data de Julgamento: 12/11/2010, JUDICIÁRIO EM DIA – TURMA C)
Assim, vislumbra-se que pela certidão de objeto e pé apresentada pela empresa vencedora do certame conjuntamente com a documentação carreada aos autos se verifica que no presente estágio da demanda judicial não há indícios comprobatórios da existência de qualquer ato judicial vigente que esteja suspendendo a exigibilidade da cobrança dos tributos municipais referidos. Com isto, neste talante, se entende pela impossibilidade da atual contratação por desatendimento da lei.
Verifica-se, s.m.j. com isto, que não há nos autos nem nos documentos elementos para a celebração da contratação por 12 meses com a empresa supramencionada, pelos motivos colacionados.
Entrementes, por todo exposto, entende-se por bem que seja anulada decisão que adjudicou o objeto para empresa XXXXXXXXXXXXXX, retornando o autos para CJL para que esta tome as medidas cabíveis referentes ao chamamento da empresa segunda colocada no certame, para prosseguimento.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa
São Paulo, 06 de junho de 2013.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308