Parecer nº162/2016
Processo nº 194/2016
TID nº xxxxxxxxxxxx

Assunto: Análise e manifestação quanto ao pedido de reequilíbrio econômico-financeiro da Empresa xxxxxxxxxxxxxx.

Sra. Procuradora Legislativa Chefe,

O presente processo foi encaminhado por SGA a fls. 76 a esta Procuradoria para análise e manifestação quanto ao pedido de reequilíbrio econômico-financeiro formulado pela Empresa xxxxxxxxxxx e se em consonância elaborar minuta do 3º Termo de Aditamento ao Contrato nº27/2013.

Consta dos autos que ao consultar a empresa contratada sobre a possibilidade de prorrogação da presente contratação a fls. 27, obteve em resposta esta a informação de que a empresa somente concordaria com um Aditamento ao Contrato nº 27/2013 caso fosse concedido um realinhamento de preços elevando o valor contratual em 37,93%, passando o preço unitário do quilograma de açúcar dos atuais R$ 1,95 para R$ 2,6896 cf. fls 29/29v.

Junto com o pedido, apresentou notas fiscais a fls. 30/31v., bem como reportagens jornalísticas referentes ao aumento dos preços do açúcar a fls. 32/34v.

Diante dessas alegações SGA. 22 promoveu pesquisa de preços de fls 72 em que o preço médio encontrado foi de R$ 35.193,60, ou seja, superior ao valor já com o reajuste de R$ 26.546,35, solicitado pela atual contratada.

Em seguida, a fls. 73 v. verificou-se que a Unidade Requisitante SGA. 21 analisou o mapa de preços referido, entendendo que seria recomendável o aditamento do atual ajuste.

Desse modo, os autos foram encaminhados à Procuradoria para avaliação e viabilidade jurídica e, se em consonância, efetuar a elaboração do 3º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato 27/2013.

Passa-se à análise da questão.

Primeiramente, é importante observar que a presente contratação é proveniente de uma Participação da CMSP na ARP nº 008 SEMPLA-COBES/2013, conforme Edital do Pregão Eletrônico nº 001/2013 – COBES.

Observa-se que no Extrato da ARP de fls. 63/74, existia a seguinte previsão no subitem 9.2 constante do PA nº 001/2013:

9.2 Durante o período de vigência do Contrato, não haverá reajuste de preços. (fls.69)

Tal disposição foi repetida no subitem 8.2 do contrato nº 27/2013 de fls.02/06 v. do PA nº 194/2016 com a empresa supramencionada.

Contudo, como a presente contratação é proveniente da ARP, o Extrato da ARP não possuía em seus anexos modelo de Minuta de Contrato. Tal fato se justifica por ser uma aquisição em que a entrega é fracionada, a saber, Açúcar Refinado Amorfo.

Com isso, é possível a existência do dispositivo supramencionado que veda o reajuste de preços, medida inclusive coerente, pois a duração máxima das ARP para aquisições é de 12 meses, prorrogável por igual período cf. previsão expressa contida no art. 13 da Lei Municipal nº 13.278/02 e do art. 14 Decreto Municipal nº 56.144/15.

Porém, no caso em tela, a ARP foi convertida em um contrato, com a elaboração de minuta baseada no Extrato da ARP, e com essa transformação novas questões surgiram, tendo em vista que a duração da avença que poderia durar apenas 24 meses agora poderá, em tese, ter sua a duração por até sessenta meses, uma vez que a duração do contrato é independente da ARP.

Não obstante, percebe-se que quando da elaboração do 1º TA de fls. 07/08 foi acrescida a cláusula de reajuste nos seguintes termos:

CLÁUSULA QUARTA: Decorrido 01 (um) ano de vigência do ajuste, os preços poderão ser reajustados por índice de preços geral ou setorial se houver, conjugado a prévia de mercado entre pelo menos, 03 (três) fornecedores escolhidos pela CONTRATANTE. Se o reajuste de preço proposto pela CONTRATADA for superior à media de mercado encontrada, o reajuste poderá ocorrer desde que os preços propostos sejam compatíveis com a média de mercado encontrada. Em qualquer situação, discordando as partes, proceder-se-á a nova licitação.

Entendo, s.m.j., que a inclusão da referida cláusula por meio do 1º TA não altera a impossibilidade de reajuste dos preços, tendo em vista que esta previsão vai contra o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), pois a vedação de reajuste constava do Extrato da Ata que foi Anexo ao Edital.

Não obstante, a ARP previa originalmente a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro no subitem 9.3.3 a fls 70 do PA nº 01/2013:

“A detentora poderá solicitar a revisão ou readequação de preços diretamente a COMPREM, por escrito, sendo que o pedido deverá estar acompanhado de documentos que comprovem, convicentemente, a ocorrência do desequilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei Federal nº 8.666/93, sendo considerada, para base inicial de análise, a demonstração da composição de custos anexa a Ata de Registro de Preços (subitem 11.3.2 do Edital de Pregão que precedeu este ajuste)”.

Tal disposição foi repetida no subitem 8.3.3 de fls. 06 do Contrato nº 27/2013.

Porém, analisando a possibilidade de revisão ou readequação de preços aplicados no presente contrato, verifica-se que as alterações realizadas por esta CMSP com intuito de melhor adaptação da ARP às necessidades desta Edilidade transformando-a em contrato de fornecimento continuado podem ter dado causa ou ao menos acentuado o desequilíbrio contratual de alguma maneira.

Isso porque, quando formulada a proposta de preços na Contratação original, não houve previsibilidade de que a contratação pudesse perdurar além do prazo de vigência da ARP. Por isso, esse fato pode ter influenciado na impossibilidade do atual contratado manter o mesmo preço, ou mesmo aceitar o índice de reajuste contratual da cláusula quarta do 1º TA, (que no entendimento deste Procurador não poderia ser aplicado na presente contratação), para concordar com a prorrogação da presente contratação.

Entrando um pouco mais a fundo na questão, com intuito de esclarecer o caso, pede-se licença para apresentar uma rápida explanação sobre o instituto do Sistema de Registro que tem como instrumento a ARP, que é a medida mais recomendável para objetos semelhantes ao açúcar em detrimento do contrato de fornecimento.

O registro de preços é um sistema utilizado pelo Poder Público para aquisição de bens e serviços em que os interessados concordam em manter os preços registrados pelo “órgão gerenciador”. Estes preços são lançados em uma “ata de registro de preços” visando às contratações futuras, obedecendo-se as condições estipuladas no ato convocatório da licitação.

O SRP é uma opção economicamente viável à Administração, portanto, preferencial em relação às demais. A escolha pelo SRP se dá em razão de diversos fatores:
a) quando houver necessidade de compras habituais;
b) quando a característica do bem ou serviço recomendarem contratações frequentes, como por exemplo: medicamentos; produtos perecíveis (como hortifrutigranjeiros); serviços de manutenção etc.
c) quando a estocagem dos produtos não for recomendável quer pelo caráter perecível quer pela dificuldade no armazenamento;
d) quando for viável a entrega parcelada;
e) quando não for possível definir previamente a quantidade exata da demanda; e
f) quando for conveniente a mais de um órgão da Administração.

Assim, entende-se que para as contratações de aquisições, em que o quantitativo possa sofrer variações de pequena ou grande monta durante seu prazo de vigência e execução, ou até mesmo não seja possível estimar qual seria a quantidade do momento da elaboração do Edital de Licitação, o instrumento preferencial e que melhor atende a necessidade CMSP é ARP.

Outrossim, é importante frisar que o Contrato nº 27/2013 foi firmado anteriormente ao advento do novel Decreto Municipal nº 56.144/15 que dispôs sobre o Sistema de Registro De Preços, previsto nos artigos 3º a 14 da Lei nº 13.278, de 7 de janeiro de 2002.

O Art. 3º do Decreto assim dispõe sobre a conveniência da adoção desse modelo:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado para o fornecimento de materiais em geral e a prestação de quaisquer serviços, desde que, em ambos os casos, sejam habituais ou rotineiros, notadamente nas seguintes hipóteses:

I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas, formalizada em um ou mais contratos, ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Além disso, o Decreto Municipal disciplinou a questão dos reajustes de preços a serem aplicados às ARPs em capítulo próprio: em que denominou Do Reajuste E Da Revisão Dos Preços Registrados:

Art. 19 Os preços registrados e os contratos deles decorrentes poderão ser reajustados após 1 (um) ano da data-limite para apresentação da proposta, adotando-se os índices estabelecidos em âmbito municipal.

Art. 20 A qualquer tempo, cada um dos preços registrados poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, cabendo ao Órgão Gerenciador convocar os fornecedores registrados para estabelecer o novo valor.

§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade, nos termos previstos no inciso V do artigo 21 deste decreto.

§ 2º Será assegurada aos Detentores que porventura sejam reclassificados em decorrência da revisão dos preços a possibilidade de preservar sua classificação original, mediante a apresentação de oferta que iguale o preço final oferecido pelo Detentor que passaria a ocupá-la.

Destarte, a norma não previu a possibilidade de aplicação de revisão contratual que aumente os preços já registrados, e sim apenas aplicação da revisão quando os preços sofrerem redução daqueles praticados no mercado. Tanto que caso o fornecedor não queira reduzir o preço registrado, ele será liberado do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade, nos termos previstos no inciso V do artigo 21 deste decreto.

De outra parte o art. 19 preleciona que só existe a hipótese de reajuste no caso de prorrogação da ARP, adotando-se nos preços registrados os índices estabelecidos em âmbito municipal.

Ademais, como a presente contratação foi firmada sobre os auspícios da norma anterior que regulava a matéria, bem como verificando que atual contratada não consegue manter o valor registrado, nem mesmo com a aplicação do índice municipal de recomposição dos preços (INPC), sugiro que seja verificada a conveniência e a oportunidade de se envidar esforços para realizar uma nova contratação, utilizando o SRP, tendo em vista que esse é o sistema que melhor atende ao interesse público para aquisição do objeto pretendido, conseguindo que a nova contratação traga valores que reflitam os praticados no mercado atualmente.

Conclusão

Diante do exposto, entendo, s.m.j., não ser possível o estabelecimento de uma nova contratação por 12 meses com a empresa supramencionada, tendo em vista que esta não concorda em manter o valor contratual. Desse modo, o melhor procedimento a ser adotado pela CMSP é a prorrogação por até mais 04 meses, caso a contratada concorde mantendo a prorrogação, apenas durante o prazo de conclusão do novo procedimento licitatório. Observando-se, de qualquer forma, que é necessária a realização de uma nova pesquisa de preços ampla nos moldes da Orientação nº 01/2015, com a duração para este período de 04 meses.

Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.

São Paulo, 17 de maio de 2016.

Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308