Parecer nº 153/2016
Processo nº 1217/2015
TID xxxxxxxxxxxx
Assunto: Análise e manifestação quanto ao Parecer elaborado pelo N. Vereador xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx que versa sobre a contratação de empresa para aquisição do sistema de armazenamento de dados (Storage) por meio da Ata de RP nº 11.05/15 da PRODAM.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente processo foi encaminhado por SGA a fls. 371 a esta Procuradoria para análise e manifestação quanto ao Parecer de fls. 225/228, que versa sobre a contratação de empresa para aquisição de um sistema de armazenamento de dados (Storage) por meio da Ata de RP nº 11.05/15 da PRODAM.
No referido Parecer foram apresentadas as seguintes recomendações:
a) Que se faça uma ampla pesquisa, por meio da qual os preços sejam verificados com, no mínimo, cinco fornecedores, preferencialmente do Estado de São Paulo, além de se buscar outras fontes alternativas de pesquisa, como pesquisa nos demais órgão da Administração em contratações cujo objeto seja igual ou similar;
b) Que a pesquisa seja realizada, preferencialmente, com empresas sediadas no Estado de São Paulo;
c) Que se verifique junto ao Órgão Gerenciador da Ata de Registro de Preços se os quantitativos ali registrados não foram excedidos;
d) Que se observe o prazo de vigência da Ata de Registro de preços em questão, cuja data expira em 23/05/2016.
O presente Parecer enfrentará apenas as questões jurídicas referentes à contratação por meio da utilização do instituto da Ata de Registro de Preços.
Passa-se à análise de outros temas transversais relacionados ao tema para facilitar o enfrentamento dos questionamentos efetuados no D. Parecer.
Definição do Sistema de Registro de Preços
Em âmbito municipal o Decreto Municipal nº 56.144/2015 dispôs sobre o Sistema de Registro de Preços, previsto nos artigos 3º a 14 da Lei nº 13.278/2002.
Segundo definição contida no Art. 2º, inciso II do referido Decreto Municipal o Sistema de Registro de Preços é o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.
Além disso, neste sistema, a Ata de Registro de Preços é o instrumento de caráter obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação por parte do Detentor da Ata, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
No mesmo art. 2º, nos incisos III, IV e V apresenta as seguintes definições:
Órgão Gerenciador é o órgão ou entidade da administração pública municipal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente.
Órgão Participante que é o órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços.
Órgão Não Participante ou Carona é o órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços.
Detentor da Ata é o fornecedor classificado em processo licitatório que, ao assinar ata de registro de preços, assume compromisso de fornecimento nas condições nela estabelecidas.
Diferença entre Órgão Participante e Órgão não Participante da Ata de Registro de Preços.
Conforme verificado, o órgão ou entidade que participou dos procedimentos iniciais do SRP e formalizou sua participação por meio do Termo de Adesão e integra a Ata de Registro de Preços é o órgão participante. A sua demanda é prevista na Ata de Registro de Preços e o fornecedor tem o dever de entregá-la, caso haja necessidade da contratação, sob pena de aplicação de penalidades.
Já os órgãos não participantes ou “os caronas”, nome como estes entes são popularmente conhecidos são aqueles que, não tendo participado na época oportuna, informando suas estimativas de consumo, requererem, posteriormente, ao órgão gerenciador, o uso da Ata de Registro de Preços, ficando sujeitos à concordância do detentor da ARP.
Contudo, a distinção entre órgãos participantes e órgãos meramente usuários não é apenas relativa ao tempo do ingresso na ARP do órgão gerenciador. Na verdade, os órgãos participantes têm a vantagem de incluir suas expectativas de consumo no ato convocatório; além disso, para os órgãos participantes os fornecedores têm o compromisso do fornecimento; garantindo a esses o direito de requisitar, automaticamente, todos os objetos previstos no SRP.
Por outro lado, o atendimento aos pedidos de Adesão à ARP dos órgãos caronas fica na dependência da existência prévia de consulta e anuência do órgão gerenciador, devendo atender à indicação do órgão gerenciador, do fornecedor ou prestador de serviço que deverá, também, conceder sua aceitação à contratação pretendida, condicionada esta a não gerar prejuízo aos compromissos previamente assumidos na Ata de Registro de Preços.
Das obrigações do órgão participante
Conforme se verifica nos documentos de fls. 40 e de fls. 106 do Anexo X do Edital de Pregão Eletrônico nº 12.004/14 da Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo – Prodam, a Câmara Municipal de São Paulo foi órgão participante da ARP 11.05/15, fazendo constar o seu quantitativo necessário no Quadro de Demanda nº 006/14 – “ARP para Aquisição Sistema de Armazenamento de Dados – NAS”, que tem como órgão gestor a própria Prodam.
Deste modo, diferentemente do apontado no D. Parecer de fls. 225/228, bem como no ofício do próprio CTI nº 06/2016 a fls 19, a Câmara Municipal de São Paulo não pegou carona aderindo na ARP, e sim desde início foi órgão participante da ARP, conforme se observa em rápida análise no referido Anexo X do Pregão Eletrônico nº 12.004/14.
Deste modo, a sistemática a ser adotada para a presente contratação é a contida no art. 7º do Decreto Municipal nº 56.144/2015, que prevê as obrigações do órgão participante.
Assim, é interessante verificar quais são essas obrigações e se foram efetivamente atendidas na presenta contratação:
“Art. 7º Caberá ao Órgão Participante:
I – manifestar interesse em participar do Sistema de Registro de Preços, informando ao Órgão Gerenciador, no prazo por este estipulado, a sua estimativa de consumo, desde logo expressando sua concordância com o objeto a ser licitado;”(grifo nosso)
Verifica-se que este item foi atendido conforme ofícios CTI nº 05/2015 e 06/2015 de fls. 19 e 24.
“II – assegurar que todos os atos para sua inclusão no Sistema de Registro de Preços estejam devidamente formalizados e aprovados pela autoridade competente;”
Observa-se que este item foi atendido cf. carta GFP.420/2015 de fls. 20, bem como Termos de Adesão referência:. NAS -T.A/002/2015 e Nas -TA/003/2015 e Termos de Liberação referência NAS – TL/002/2015 e NAS – TL/003/2015, de fls 21/22 e 25/26.
“III – manter-se informado sobre o andamento do Sistema de Registro de Preços, inclusive em relação às alterações porventura ocorridas, com o objetivo de dar correto cumprimento às suas disposições;”
Novamente se percebe que este item foi atendido cf. carta GFP.420/2015 de fls. 20, bem como Termos de Adesão referência:. NAS -T.A/002/2015 e Nas -TA/003/2015 e Termos de Liberação referência Na s-TL/002/2015 e NAS – TL/003/2015, de fls 21/22 e 25/26.
IV – consultar o Órgão Gerenciador quando da necessidade de contratação, a fim de obter a indicação do fornecedor, quando houver mais de um detentor, dos quantitativos a que este ainda se encontra obrigado e dos preços registrados;
Idem ao item anterior.
V – verificar perante o Órgão Gerenciador, preliminarmente à contratação, a economicidade dos preços registrados;
Quanto a este inciso será feita uma análise mais aprofundada no tópico a seguir, porém, cabe desde já informar que o órgão gerenciador demandou no próprio corpo dos Termos de Adesão e Liberação por ele emitidos a fls. 21/22 e 25/26 que fossem observados os termos do art. 4º do Decreto Municipal nº 44.279/03, que disciplina a pesquisa de preços. Esta medida foi atendida a fls 143 observando a solicitação do CTI a fls. 71.
“VI – encaminhar ao Órgão Gerenciador as informações sobre a contratação efetivamente realizada;”
Tal medida ainda não foi tomada, tendo em vista que o contrato não foi firmado.
“VII – zelar pelo cumprimento das obrigações contratualmente assumidas;”
Tal medida não se aplica, ainda, ao caso, pois o contrato ainda não foi firmado, devendo ser adotada após a efetiva contratação.
“VIII – aplicar penalidades de advertência e multa em virtude de infrações aos termos da ata de registro de preços e aos contratos dela decorrentes;”
Tal medida não se aplica ainda ao caso, pois o contrato ainda não foi firmado, devendo ser adotada após a efetiva contratação.
“IX – informar ao Órgão Gerenciador quando o fornecedor não atender as condições estabelecidas na ata de registro de preços ou recusar-se a firmar o contrato, bem como sobre as penalidades aplicadas.”
Tal medida não se aplica ainda ao caso, pois o contrato ainda não foi firmado.
Deste modo, as medidas pertinentes à contratação de competência da CMSP, como órgão participante da ARP, foram atendidas no presente processo.
Atendimento ao inciso V do art. 7º do Decreto Municipal nº 56.144/2015
O art. 7º, inciso V do Decreto Municipal nº 56.144/2015, que cuida do SRP, ao tratar do órgão participante dispõe o seguinte:
“ Art. 7º Caberá ao órgão participante:
(…)
V – verificar perante o Órgão Gerenciador, preliminarmente à contratação, a economicidade dos preços registrados;
(…)”.
No caso em tela o órgão gerenciador – PRODAM ao encaminhar os Termos de Liberação para utilização dos quantitativos previamente estabelecidos fez a seguinte recomendação referente à verificação da economicidade da contratação:
“Ressaltamos que deve ser observado previamente à contratação, o disposto nos artigos 4º, 28º e 34º do Decreto Municipal nº 44.279/03, alterado pelos Decretos Municipais nº 46.662/05 e 50.605/09 e no artigo 6º da Lei Municipal nº 13.278/02.” (fls. 22 e 26).
É importante frisar que o artigo 34º do Decreto Municipal nº 44.279/03 foi revogado expressamente pelo Decreto Municipal nº 56.144/2015.
O art. 34 é a norma que estabelecia a necessidade de previamente à celebração dos contratos decorrentes das atas de registro de preços realizar-se pesquisa de preço, para comprovação da conveniência da contratação, na forma do art. 4º do Decreto Municipal nº 44.279/03.
Assim, o novo paradigma normativo para verificação da vantajosidade da contratação na hipótese de ARP é a demonstração da economicidade do preço pelo órgão participante. Não obstante, observa-se que para se verificar a economicidade da contratação o meio para sua comprovação, necessariamente, não é a pesquisa de preços com fornecedores. Inclusive, o novo entendimento doutrinário, jurisprudencial e normativo é que a pesquisa de preços com fornecedores não é a forma mais eficaz de demonstrar o preço praticado no mercado para inúmeros objetos contratados.
Destarte, o art. 4º do Decreto Municipal nº 44.279/03 teve sua redação alterada pelo Decreto Municipal nº 56.818/15 a qual se pede licença para transcrever juntamente com o art. 6º da Lei nº 13.278/02.
“Art. 4º A pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral consistirá em consulta ao banco de preços de referência mantido pela Prefeitura.
§ 1º Na hipótese de inexistência do bem ou serviço que se pretende adquirir ou contratar no banco de preços de referência mantido pela Prefeitura, bem como na hipótese de incompatibilidade de sua especificação técnica com aquela que serve de base para a composição do banco, desde que devidamente caracterizadas, fica autorizada a utilização dos seguintes parâmetros para a realização da pesquisa de preços:
I – pesquisa publicada por instituição renomada na formação de preços, inclusive por meio eletrônico, desde que contenha a data e hora de acesso;
II – bancos de preços praticados no âmbito da Administração Pública;
III – contratações similares de entes públicos, em execução; ou
IV – múltiplas consultas diretas ao mercado.
§ 2º Na contratação de serviços, o preço de referência da mão de obra poderá considerar o valor do piso salarial da categoria profissional correspondente.”
(omissis)
“Art. 6º O preço registrado será utilizado por todas as unidades da Administração Municipal, salvo quando a contratação revelar-se antieconômica ou quando houver necessidade específica devidamente justificada.”
Desse modo, a pesquisa, na maioria dos casos, consistirá em consulta ao banco de preços de referência mantido pela Prefeitura Municipal de São Paulo. Mas, quando não exista cotação prévia contida neste banco de preços de referência, como no presente caso, pela própria especificidade do objeto (Sistema de Armazenamento de Dados Network Attached Storage- NAS) apontada a fls. 71 pelo CTI, a seguinte ordem deverá ser respeitada:
a) pesquisa publicada por instituição renomada na formação de preços, inclusive por meio eletrônico, desde que contenha a data e hora de acesso;
b) bancos de preços praticados no âmbito da Administração Pública;
c) contratações similares de entes públicos, em execução; ou
d) múltiplas consultas diretas ao mercado.
Percebe-se que a hipótese de pesquisa por meio de “múltiplas consultas diretas ao mercado” ficou colocada na 4ª posição no Decreto Municipal, pois é sujeita a distorções, uma vez que são os futuros licitantes que irão apresentar seus preços direta e livremente.
Contudo, modernamente, conforme apontado no D. Parecer do N. Vereador, em 2013, no Acórdão TCU nº 868/2013 – Plenário, o Min. Relator concluiu que “para a estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de pesquisa que sejam capazes de representar o mercado”.
Deste modo, o acórdão reconheceu, em certa medida, a insuficiência da pesquisa de preços realizada, unicamente com base nos orçamentos fornecidos pela iniciativa privada, na mesma ocasião, o relator indicou alguns exemplos de fontes alternativas de pesquisa, se valendo do voto proferido no Acórdão nº 2.170/2007 – Plenário, que sistematizou o modelo de cesta de preços:
“Esse conjunto de preços ao qual me referi como ‘cesta de preços aceitáveis’ pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública -, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado”.
Com isso, o ideal, diferentemente do apontado no Decreto Municipal, é utilizar na composição do preço todas estas fontes de referências do mercado, a saber: pesquisa publicada por instituição renomada na formação de preços, inclusive por meio eletrônico, desde que contenha a data e hora de acesso; bancos de preços praticados no âmbito da Administração Pública; contratações similares de entes públicos, em execução e múltiplas consultas diretas ao mercado.
Da Cesta Preços e da Orientação Nº 01/2015 da Procuradoria da CMSP
Conforme apresentado no Acórdão nº 2.170/2007 – Plenário, a cesta de preços é o modelo que melhor atende à Administração Pública, pois atualmente é a maneira mais fidedigna à realidade do mercado, possibilitando que distorções sejam evitadas.
Tanto que esta Procuradoria, por meio da Orientação nº 01/2015 recomendou à SGA que certificasse aos gestores de contrato e demais Unidades da CMSP da adoção desta modalidade de pesquisa ampla:
“Com isso, o banco de dados de preços praticados no mercado é formado pelo conjunto de diversas fontes de preços, que formam a chamada “cesta de preços aceitáveis”. Quantos mais elementos comporem esta cesta, mais fidedigna com o mercado a pesquisa estará”.
(omissis)
“Recomenda-se ao Sr. Secretário Geral Administrativo, que certifique todas as Unidades Requisitantes desta Casa Legislativa quanto aos novos parâmetros a serem adotados na pesquisa de preços, de forma que as Unidades deverão, tanto quanto possível, descrever os objetos de acordo com padrões usuais do mercado, de forma a viabilizar a pesquisa de preços nos moldes legais, devendo eventuais especificidades serem pormenorizadamente justificadas no processo administrativo, lembrando sempre que objetos específicos ou diversos padrões usuais são mais onerosos ao erário e somente deverão ser utilizados quando efetivamente houver justificativas que os dê suporte”.
Dessa maneira, verifica-se que a CMSP está munida de mecanismos modernos que a auxiliam na comprovação da economicidade do objeto a ser adquirido.
Da especificidade do caso em tela
No caso em análise, a justificativa referente à especificidade do objeto foi fornecida pela futura Unidade Gestora, o CTI por meio do senhor Coordenador xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx que apresentou a fls. 71 do processo, os moldes para verificação da economicidade da contratação analisando os aspectos técnicos nos seguintes termos:
“ Com a finalidade de preservar os interesse da CMSP para a aquisição que constitui o objeto do presente processo, peço considerar, na pesquisa de preços cuja finalidade é a verificação da vantagem econômica, especificamente os equipamentos cuja marca e modelo foram os itens cujo preço está registrado na Ata de Registro de Preços nº 11.05/15, (grifo original) pelas seguintes razões:
a) Estes equipamentos ficarão operantes no datacenter da PRODAM, que já se preparou para configurar e manter estes equipamentos, capacitando suas equipes de suporte e adaptando suas instalações para a inclusão dos equipamentos desta marca e modelo;
b) A Ata de Registro de Preços PRODAM foi elaborada para atendimento às necessidades de diversos órgãos da Administração Pública Municipal, permitindo aproveitamento das vantagens técnicas e econômicas provenientes do gerenciamento de um parque de servidores de características homogêneas, facilitando a interoperabilidade e os investimentos futuros para expansão.”
A seguir a Unidade acaba concluindo no seguinte sentido:
“Em resumo, entendemos que o princípio de padronização dos recursos contratados propicia vantagens claras para a administração, quanto aos aspectos de gerenciamento de serviços, compatibilidade e futuros investimentos de expansão das capacidades instaladas”.
Assim, o CTI apresentou como argumento para a especificidade da contratação, a padronização dos objetos contratados e a possível incompatibilidade da especificação técnica de equipamentos diversos com aqueles que servem de base para a composição do banco de dados da administração. Dessa maneira, opinou sobre os moldes que a pesquisa de preços deveria ser realizada para atender à referida padronização.
Entendo, que poderiam ser trazidos mais argumentos para corroborar as informações já apresentadas, principalmente, no que tange à urgência ou não da contratação da presente contratação, a apresentação dos modelos e marcas dos equipamentos que seriam compatíveis e se poderiam ser aceitos similares, etc. Contudo, s.m.j. estas medidas ficam recomendadas para as futuras contratações.
Analisando os questionamentos efetuados pelo D. Parecer:
a) Que se faça uma ampla pesquisa, por meio da qual os preços sejam verificados com, no mínimo, cinco fornecedores, preferencialmente do Estado de São Paulo, além de se buscar outras fontes alternativas de pesquisa, como pesquisa nos demais órgão da Administração em contratações cujo objeto seja igual ou similar;
Tendo em vista o anteriormente apresentado pela Unidade Requisitante, há que se verificar junto a esta Unidade quanto à possibilidade de ampliação da pesquisa, tendo em vista a manifestação de fls 71 em que informa necessidade de padronização dos equipamentos a serem adquiridos. Mas note-se que a pesquisa não poderá se afastar do objeto, sob pena de não atender ao escopo almejado pela referida padronização.
b) Que a pesquisa seja realizada, preferencialmente, com empresas sediadas no Estado de São Paulo;
Quanto ao questionamento efetuado é possível concluir que a melhor forma de realizar a estimativa de preços por ocasião da instauração de procedimento licitatório é pela realização de pesquisa de mercado que priorize a qualidade e a diversidade das fontes, pois quanto maior o número de informações, mais próximo e condizente com a realidade do mercado estará o preço estimado. Desse modo, a restrição de consulta com empresas sediadas apenas no Estado de São Paulo infringiria ao disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que trata entre outras coisas da isonomia.
c) Que se verifique junto ao Órgão Gerenciador da Ata de Registro de Preços se os quantitativos ali registrados não foram excedidos;
Conforme expresso anteriormente, tendo em vista que a CMSP foi órgão participante e não aderente (carona) o quantitativo para sua utilização já foi previsto e reservado pelo órgão gestor para ser utilizado oportunamente, não havendo necessidade de nova consulta.
d) Que se observe o prazo de vigência da Ata de Registro de preços em questão, cuja da expira em 23/05/2016.
Tal fato é relevante e deve ser realmente observado, para assinatura do contrato e sua utilização.
Conclusão
Diante do exposto, s.m.j., entendo que o Parecer nº 60/2016 de fls. 180/181, verificou todos os requisitos legais para a presente contratação pelos motivos acima apresentados, principalmente aqueles previstos nos artigos 7º do Decreto Municipal nº 56.144/15 e 4º do Decreto Municipal nº 44.279/03.
Contudo, tendo em vista que a pesquisa de preços atendeu à manifestação do CTI de fls. 71, sugiro verificar junto a esta Unidade se a necessidade de padronização impossibilita a ampliação da pesquisa nos moldes da cesta de preços. Em caso negativo, sugiro a realização de nova pesquisa de preços, atendendo-se à Orientação da Procuradoria nº 01/2015.
Saliento, ainda, que, não é conveniente a restrição da pesquisa apenas a empresas paulistas, por afronta à isonomia, não se faz necessária nova consulta ao órgão Gerenciador para verificar se os quantitativos registrados foram excedidos, uma vez que a CMSP é órgão participante da ARP e não aderente/carona, e finalmente, faz-se necessária a observância do prazo de vigência da ata, por ser peremptório.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 11 de maio de 2016.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
