Parecer nº 140/09
Ref: Processo nº 30/08 (TID nº xxxxxxxx)
Interessado: Equipe de Liquidação de Despesas – SGA.24
Assunto: Contrato nº 18/06 – Prestação de serviço de limpeza – Retenção previdenciária nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91 – Empregados expostos a condições especiais – percentual de retenção a ser aplicado sobre o valor dos serviços prestados – Recolhimento de INSS e FGTS incidentes sobre auxílio transporte, refeição e cesta básica prestados em dinheiro – observância de demais obrigações trabalhistas.

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

A Secretaria Geral Administrativa – SGA, enviou à contratada, com fundamento em documentos e pareceres constantes dos autos, o Ofício SGA n° 122/09 onde requer que se regularize o cumprimento de algumas obrigações trabalhistas, bem como que se providencie o recolhimento de encargos previdenciários e trabalhistas incidentes sobre os benefícios de vale-transporte, vale-refeição e cesta básica pagos em dinheiro. Foi encaminhado, ainda, o Ofício nº 115/09, onde se requer que a mesma especifique em notas fiscais ou faturas a base de cálculo referente à retenção previdenciária com acréscimo, relativa aos trabalhadores da contratada que prestam serviço neste Legislativo exercendo atividade em condições especiais que permita a concessão de aposentadoria após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

I – Quanto à retenção previdenciária relativa aos trabalhadores expostos a condições especiais de trabalho.

Em resposta ao ofício Ofício nº 115/09 (fls. 335/336) a contratada aduz que não tem trabalhadores que lavoram em condições especiais, mas somente servidores que percebem adicional de insalubridade ou periculosidade, ressaltando que segundo o entendimento por ela extraído do Regulamento da Previdência Social “para ser concedida aposentadoria especial, este (seus funcionários) deveria estar exposto aos produtos químicos que manuseiam (sic), pelo período mínimo de 25 (vinte e cinco) anos”, o que não seria o caso de nenhum dos funcionários da contratada.

Entretanto, no nos parece bastante óbvio que o tempo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos trabalhando em atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador é requisito para a concessão da aposentadoria especial (que no caso, tem seu tempo reduzido justamente em virtude das condições insalubres ou periculosas a que se encontra submetido o empregado – Art. 57 da Lei nº 8.213/91) e não requisito para determinar a retenção previdenciária majorada, nos termos do art. 6º da Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003, uma vez que a retenção previdenciária diferenciada visa justamente a cobrir os custos decorrentes da concessão antecipada da aposentadoria aos empregados que exercem atividades em condições especiais, ou seja, antes do tempo de aposentação previsto para os trabalhadores que exercem atividades em condições normais.

Desta forma, como a contratada recalcitra em consignar as atividades sujeitas a condições especiais exercidas pelos seus empregados para a tomadora da mão-de-obra, bem assim o número de empregados envolvidos nestas atividades sujeitas a condições especiais e o valor dos serviços relativos a esses segurados, a fim de que a alíquota diferenciada incida somente sobre o valor dos serviços prestados por aqueles que trabalham em condições especiais, a questão deve ser resolvida – conforme o já explicitado no Parecer nº 029/09 – nos termos do estabelecido no o § 2º do art. 11 da Instrução Normativa INSS/DC nº 87 de 27 de março de 2003, ou seja, no caso o acréscimo da retenção deverá incidir sobre o valor total da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços no percentual mínimo de 2%. Neste diapasão reza o referido dispositivo normativo, que:

§ 2º Constando em contrato a previsão da utilização de trabalhadores na execução de atividades em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem a discriminação do número de trabalhadores utilizados nestas atividades, ou ainda, caso a contratante desenvolva atividades especiais, sem a previsão no contrato da utilização ou não dos trabalhadores contratados no exercício destas atividades, o acréscimo da retenção incidirá sobre o valor total da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, no percentual mínimo de 2% (dois por cento), cabendo à contratante o ônus da prova em contrário.

II – Quanto aos recolhimentos previdenciários incidentes sobre vale-transporte, vale-refeição e cesta básica pagos em dinheiro.

Instado por intermédio do Ofício nº 122/09 a proceder ao recolhimento previdenciário incidente sobre vale-transporte, vale-refeição e cesta básica pagos em dinheiro, a contratada alega que tais benefícios – fornecidos em obediência à convenção coletiva da categoria –, possuem natureza indenizatória e, por esse motivo estariam livres da incidência de encargos previdenciários.

Em relação à concessão de cesta básica e vale-refeição consta realmente da convenção coletiva da categoria (fls. 349/359), nas cláusulas décima segunda e décima terceira que ambos não têm natureza salarial e que não integrarão a remuneração para qualquer fim. Neste sentido dispõe as referidas cláusulas da convenção coletiva que:

“Cláusula décima segunda – cesta básica
(…)
tal item não tem natureza salarial e não integrará a remuneração para qualquer fim”.

“Cláusula décima terceira – tíquete-refeição
(…)
Parágrafo terceiro: Para todos os efeitos legais, o benefício acima não se constitui salário e, portanto, a ele não se incorporará e nem repercutirá sobre qualquer verba consectária ao salário, tais como, exemplificadamente: aviso prévio, horas extras, 13º salário, férias, contribuição previdenciária e fundiária, sendo devido exclusivamente durante o período que o integrante da categoria atender as condições do caput”.

Desta forma, não há incidência de contribuição previdenciária, conforme entendimento da sexta turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região e da 8ª. Turma do Tribunal Superior do Trabalho, para quem, havendo previsão expressa em norma coletiva, tanto a cesta básica como o vale-refeição não têm natureza salarial, não incidindo sobre os mesmos a contribuição de cunho previdenciário. Neste sentido são as ementas abaixo aduzidas:

“A cesta básica, em regra, tem natureza salarial e deve integrar o salário para todos os efeitos, por força no disposto no art. 458 da CLT. Excetuam-se à regra somente dois casos: a previsão expressa em norma coletiva, e se a empresa a tiver incluído no PAT, consoante OJ nº 133 do C. TST. No entanto, se não concedida ‘a tempori’ o pacto a tal título assume caráter indenizatório, eis que objetiva corrigir a lesão sofrida. Indevida, portanto, a incidência de contribuições previdenciárias”.

“O fornecimento de valores mensais a título de vale-refeição, não pode ser considerado verba salarial e integrativa da remuneração, se tal ocorrer em obediência à norma coletiva, em virtude da impossibilidade da empresa fornecer os próprios vales. O fornecimento de valores a título de vale-refeição, em obediência a norma coletiva, não desnatura a natureza não-salarial e não integrativa da remuneração”.

“Os valores pagos a título de vale-refeição que, por força de norma coletiva, é parcela de natureza indenizatória, não integrando a remuneração do empregado para nenhum efeito, não se sujeitam a incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não se destinam a retribuir trabalho nem a remunerar tempo à disposição do empregador”.

Quanto ao vale-transporte, importa destacar várias decisões proferidas pelos Egrégios Tribunais Regionais do Trabalho da 2ª., 3ª. e 23ª. Região, no sentido de que a Lei nº 7.418/85 não obsta o pagamento do mesmo em dinheiro, e que o art. 5º do Decreto nº 95.247/87 que instituiu tal obrigatoriedade é ilegal, uma vez que iria além de sua competência regulamentar, dispondo sobre uma obrigação que não consta da lei. Daí deriva a conclusão de que o seu pagamento em pecúnia não altera sua natureza de verba indenizatória, razão pela qual não integra a remuneração do empregado para quaisquer efeitos. Neste diapasão são as ementas abaixo transcritas:

“Contribuição previdenciária. Incidência sobre vale-transporte. O vale-transporte pode ser pago em dinheiro ao empregado, pois para este não representa nenhum prejuízo. A Lei nº 7.418/85 não é expressa no sentido de ser vedado ao empregador pagar vale-transporte em dinheiro. O artigo 5º do Decreto nº 95.247/87 é ilegal, pois regulamenta o que não está na lei.”

“Vale-transporte. Incidência da contribuição previdenciária. Decreto não tem força de lei e não vincula o juiz, além do que não pode ir contra a previsão de lei. A lei não proíbe que o vale-transporte seja pago em dinheiro. Logo, o decreto não pode distinguir quando a lei não estabelece nada nesse sentido.”

“O vale-transporte constitui um benefício assegurado por lei, a qual não lhe atribui natureza salarial, cuja finalidade é a de ressarcir o empregado das despesas com o transporte por ele utilizado no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Independentemente de sua forma de pagamento, o vale-transporte tem natureza indenizatória, em nada alterando a sua natureza jurídica o fato de ser pago em dinheiro, pelo que não integra a remuneração do empregado para quaisquer efeitos, mormente quando estipulado, na norma coletiva, o seu fornecimento em espécie”.

“Vale-transporte. Com a superveniência do Decreto nº 4.840, de 17 de setembro de 2003, que dispõe sobre os procedimentos para autorização de desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento das prestações de empréstimos, financiamento e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil a empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, houve reconhecimento expresso no inciso IX do § 1º do artigo 2º de que o vale-transporte, mesmo que pago em dinheiro, não configura remuneração”.

III – Quanto à irregularidade na concessão de férias.

No tocante às férias da funcionária XXX a contratada esclarece que a mesma gozou 7 (sete) dias de férias e o restante, 23 (vinte e três) dias foram pagos em dinheiro.

Tal situação é flagrantemente irregular em face das normas trabalhista, uma vez que, nos termos do art. 143 da CLT, ao empregado somente é facultado converter 1/3 (um terço) de suas férias em abono pecuniário. Neste sentido, reza o referido preceptivo legal:

Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

Por conseguinte, a fim de se regularizar a situação deve a contratada conceder 20 (vinte) dias de descanso à funcionária XXX, com o pagamento de terço de férias respectivo e pagar em forma de abono pecuniário apenas 10 (dez) dias, correspondente a 1/3 (um terço) do período, que a lei facultada converter em dinheiro.

IV – Quanto ao pagamento de diferença de remuneração aos funcionários que substituíram em funções que não ocupam por força do contrato de trabalho.

Finalmente cabe esclarecer que no Ofício SGA nº 122/09, não foi requerido à contratada que procedesse à equiparação salarial entre os cargos de Auxiliar de Limpeza e Auxiliar de Serviços Gerais, apenas constatou-se que em determinado período, seja por substituição de demitidos ou por concessão de férias, alguns ocupantes da função de Auxiliar de Serviços Gerais substituíram exercentes da função de Auxiliar de Limpeza, razão pela qual deveriam, em tal período, receber a remuneração devida aos ocupantes dos cargos que substituíram.

Contudo a contratada alega que a remuneração dos dois cargos são iguais, e realmente nos parece, pelo que consta dos demonstrativos de pagamento anexados (fls. 344/345), que ambos os cargos recebem remuneração básica no valor de R$ 437,72 (quatrocentos e trinta e sete reais e setenta e dois centavos). Eventuais diferenças no valor total da remuneração são decorrentes de valores a que faz jus o titular da função em virtude de condições de caráter pessoal, como, por exemplo, salário família, insalubridade, e outros.

Assim sendo, em síntese, recomendo que nos termos do § 2º do art. 11 da Instrução Normativa INSS/DC nº 87 de 27 de março de 2003 – tendo em conta que a contratada se recusa a especificar a base de cálculo –, que a retenção previdenciária majorada referente aos empregados expostos a condição especial de trabalho deverá incidir sobre o valor total da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços no percentual mínimo de 2%, bem como seja oficiado à contratada no sentido de providenciar a concessão de 20 (vinte) dias de descanso à funcionária XXX, com o pagamento de terço de férias respectivo, além do pagamento, em forma de abono pecuniário, de apenas 10 (dez) dias, correspondente a 1/3 (um terço) do período.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 13 de maio de 2009.

ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858