Parecer n° 139/2010
Processo nº 446/2010
TID nº 5851091
Interessado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Requerimento para averbação de tempo de serviço
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:

Trata-se de consulta encaminhada por SGA.11 acerca da plausibilidade jurídica de requerimento, acostado às folhas 01 dos autos, por meio do qual XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, servidor desta Edilidade, Registro Funcional nº 26738, ocupante do cargo de Assistente Legislativo III, lotado na Liderança do Partido dos Trabalhadores, requer a averbação de tempo de serviço, em consonância com as certidões acostadas às folhas 02/05 dos autos.

A dúvida submetida a esta Procuradoria corresponde à possibilidade de se computar, para fins de adicional de tempo de serviço público, o tempo em que o requerente trabalhou junto ao Centro Universitário Fundação Santo André, onde ficou entre 01 de março de 2002 e 01 de Agosto do mesmo ano.

Pois bem, no âmbito municipal, a Lei nº 10.430, de 29 de fevereiro de 1988, disciplinou a matéria. Em seu artigo 31, dispõe:

“Art. 31 O tempo de serviço público prestado à União, aos Estados, a outros Municípios e às Autarquias em geral será computado, integralmente, para os efeitos de aposentadoria, disponibilidade, adicionais de tempo de serviço e sexta-parte.

Parágrafo único – As disposições deste artigo alcançarão apenas os benefícios ainda não concedidos, e não terão efeitos retroativos de qualquer ordem.”

Cumpre registrar que, no tocante à averbação para fins de aposentadoria, o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que esta, em seu artigo 40, §§9º e 10, ao tratar sobre a aposentadoria do servidor público, estabeleceu como requisito para a concessão do benefício não mais tempo de serviço público, mas sim tempo de contribuição, vedando, por conseguinte, qualquer forma de contagem de tempo ficto.

Eis a redação dos dispositivos:

“§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade”

“§10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”.

Todavia, como no presente caso é requerida a averbação para fins de adicional por tempo de serviço, continuemos a análise da matéria com fulcro no artigo 31 da Lei nº 10.430/88.

Ora, o dispositivo possibilita a averbação do serviço prestado à União, Estados, outros Municípios e às Autarquias em geral, silenciando quanto às Fundações.

Acerca da natureza jurídica das fundações, num primeiro momento são classificadas do ponto de vista de seu instituidor. Quando for um particular, ou pessoa jurídica de direito privado, a Fundação será de direito privado, seguindo o regime do Código Civil de 2002. Por outro lado, quando instituída pelo Poder Público, ela será uma fundação de direito público que, por sua vez, poderá ter tanto regime jurídico de direito público, quanto de direito privado, de acordo como que determinar a Lei e o Estatuto respectivos. Quando auferir regime jurídico de direito público, é comumente denominada de “autarquia fundacional”, seguindo o regime das autarquias.

Ao falar das Fundações, Maria Sylvia Zanella di Pietro nos ensina:

“Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade”.

E continua a autora:

“Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação – pública ou privada – tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos.”

Sobre o tema, Edmir Netto de Araújo também ponderou:

“Fundação, como categoria jurídica (ainda não particularizada em uma disciplina do direito), é um patrimônio personalizado e dirigido (“afetado”) à realização de alguma finalidade. Se tal finalidade for pública (interesse público), e se essa pessoa jurídica estiver submetida a um regime jurídico de direito público, temos a autarquia fundacional, que é denominada na doutrina (principalmente estrangeira) como fundação de direito público, ou seja, uma das espécies de autarquia”.

Com efeito, o Centro Universitário Fundação Santo André teve sua criação autorizada pela Lei municipal nº 1840, de 19 de Junho de 1962 e foi instituído por Estatuto próprio.

Atendendo aos ensinamentos da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, da análise do Estatuto do Centro Universitário Fundação Santo André, depreende-se tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, eis que seu artigo 1º assim dispõe:

“Artigo 1º – A Fundação Santo André – FSA, instituída pela Lei Municipal nº 1.840, de 19 de junho de 1962, no Cartório de Imóveis e Anexos de Santo André, declarada de utilidade pública pela Lei Municipal nº 5.136, de 17 de agosto de 1976, e pelo Decreto Federal nº 94.229, de 15 de abril de 1987, é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, com prazo de duração indeterminado, com sede e foro nesta cidade e Comarca, e passa a reger-se pelo presente Estatuto e pelas resoluções de seu Conselho Diretor”. (grifo nosso)

Desta forma, sendo pessoa jurídica de direito privado, o Centro Universitário Fundação Santo André segue, predominantemente, o regime jurídico de direito privado do Código Civil, não podendo ser qualificada como autarquia fundacional, denominação reservada apenas àquelas que se submetem ao regime jurídico de direito público.

Assim, não podendo ser a fundação em questão incluída no conceito de autarquia para fins de incidência do artigo 31 da Lei nº 10.430/88, opino pela impossibilidade de averbação do tempo respectivo como tempo de serviço público para fins de adicional por tempo de serviço.

É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.

Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação de SGA.

São Paulo, 28 de maio de 2010.

Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806