Parecer nº136/2015
TID nº 13675050
Assunto: Análise da Cláusula de Reajuste para contratos com o maior percentual de desconto, bem como análise e elaboração de ato para alteração do procedimento de apuração da vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos em que envolvam serviços continuados no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O processo nº 124/2015 foi encaminhado a esta Procuradoria por SGA para a elaboração de Termo de aditamento ao contrato com a empresa, por mais 12 meses.
Porém, verifica-se que especificamente a contratação prevista no referido processo teve por critério de julgamento do preço para contratação o maior percentual de desconto a ser oferecido.
Neste mesmo processo a fls. 86 v. foi feita a sugestão para alteração da cláusula de reajuste para que ficasse atendendo ao padrão deste tipo de cláusula utilizado nas contratações realizadas por esta Edilidade.
Diante disso, para a confecção do Termo Aditivo foi necessário estabelecer ampla pesquisa inclusive observando como os demais órgãos de várias esferas procedem para verificar se era possível o reajuste do percentual de desconto.
Em seguida, como desenvolvimento do estudo, procurou-se aperfeiçoar o procedimento em que é apurada a vantajosidade econômica de um preço contratual para assegurar a prorrogação dos contratos em que envolvam serviços continuados no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo. Tanto que resultou na elaboração de uma ato que procurou disciplinar a questão.
Deste modo, procurou-se dividir as questões enfrentadas no presente estudo em duas partes, como se verá a seguir.
1- Possibilidade ou não de reajuste nos contratos que tiveram como critério de julgamento do seu preço o maior percentual de desconto.
A forma de critério de julgamento pelo maior percentual de desconto é um critério particular de contratar com a administração para objetos específicos, sendo a maneira encontrada para que a Administração consiga promover a licitação pelo menor preço que tem previsão no art. 45 § 1º inciso I da lei nº 8.666/93.
Há que se destacar que para utilização deste critério de julgamento há necessidade de que os preços dos bens, produtos, equipamentos etc que forem objeto da contratação tenham os seus preços vinculados ou controlados por meio de tabelas, índices, ou outro mecanismo semelhante que não permitam a livre competição destes produtos no mercado.
Isto porque, se estes preços são praticados de maneira uniforme no mercado, consequentemente o meio mais viável para possibilitar que exista competição e economia para a administração é licitar com base no desconto linear oferecido sobre os valores unitários uniformemente cobrados.
Outro dado a se ponderar é o fato de que valores constantes nas referidas tabelas são submetidos, muitas vezes, ao arbítrio do fabricante, editor, produtor, etc., destes objetos, e por isso possuem reajuste cambiáveis no tempo, que geralmente não se coadunam ao prazo anual previsto no caput do art. 28 na lei n° 9.069/95, e art. 2º, § §1ºe 2º da lei 10.192/2001 a qual pedimos licença para reproduzir.
(…)
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual. (grifo nosso)
(…)
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
Isto quer dizer que no caso concreto se utilizássemos a cláusula de reajuste no percentual de desconto concedido, a contratada teria duas fontes de reajuste em menos de um ano, um proveniente do aumento do preço decorrente da elevação da tabela, índice, etc., e outra que teria seu fundamento na nova cláusula de reajuste.
Deste modo, fica evidente que pela especificidade do critério de julgamento do maior percentual de desconto não é possível a inclusão da cláusula de reajuste, pois esta inclusão seria uma afronta expressa ao que dispõe o art. 2º §1º da Lei 10.192/2001 que impede reajustes em período inferiores a 12 meses.
Marçal Justen Filho assim explica a regra em comento:
Outrossim, o art. 2º § 1º, da Lei 10.192/2001 proibiu a previsão ou concessão de reajustes em prazos inferiores a doze meses. Não há impedimento constitucional à existência de regra proibindo reajustes em prazo inferior a doze meses. Quanto a isso, os dispositivos relacionados com o Plano Real não são inconstitucionais. O que não se admite, em face da Constituição, é a proibição de recomposição do equilíbrio econômico- financeiro. Ou seja, as regras do Plano real não excluem o cabimento de recomposição de preços, ainda que condicionem a aplicação do reajuste.
(omissis)
(…)
(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 16ª Edição RT editoras 2014).
Assim, a recomposição do preço no contrato fica garantida, uma vez que os preços constantes das tabelas sofrem atualizações, reajuste etc, feitas muitas vezes por parte dos fabricantes, produtores e detentores dos preços das passagens aéreas e terrestres, jornais, revistas e periódicos, e outros preços são reajustados pelo governo como planos de saúde, remédios etc. Mas de qualquer forma fica patente que esta forma de contratação não necessita da existência de cláusula de reajuste para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Tanto que em uma legislação mais moderna como a Lei nº 12.462/2011 que cuida das contratações pelo Regime Diferenciado de Contratações já existe norma específica para as licitações que utilizam o maior percentual de desconto, havendo inclusive dispositivo que o mesmo percentual de desconto será estendido para os termos aditivos.
Art. 19. O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório.
(omissis)
§ 2o O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório, sendo o desconto estendido aos eventuais termos aditivos.(grifo nosso)
(omissis)
(…)
O Decreto Federal nº 7581/11 que regulamentou a lei do RDC não teceu quaisquer comentários sobre a questão.
Porém, tal dispositivo é replicado no Decreto nº 8.241, de 21 de maio de 2014 que regulamenta o art. 3o da Lei no 8.958, de 20 de dezembro de 1994, para dispor sobre a aquisição de bens e a contratação de obras e serviços pelas fundações de apoio:
Art. 12. O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a fundação de apoio, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório.
(omissis)
§ 2o O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.(grifo nosso)
Portanto, o reajuste de preços busca preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato inicialmente estabelecido pelas partes. Celso Antônio Bandeira de Mello ministra que as cláusulas de reajuste de preço:
“… pretendem acautelar os riscos derivados das altas que, nos tempos atuais, assumem caráter de normalidade. Portanto, fica explícito no ajuste o propósito de garantir com previdência a equação econômico-financeira, à medida que se renega a imutabilidade de um valor fixo e se acolhe, como um dado interno à própria avenca, a atualização do preço”.
Deste modo, muitos órgãos federais, estaduais e municipais, aos quais se pede licença para elencar entre outros, o Senado Federal (Pregão eletrônico nº 014/2015 e Ata de registro de Preços 017/2014); Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (Pregão eletrônico federal 39/2013); Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal nº Pregão nº25/2013; o Tribunal de Contas da União (Pregão eletrônico nº 91/2014), Câmara Municipal de Blumenau (Processo Licitatório nº 08/2014); o Conselho de Arquitetura e Urbanismo de Goiás- CAU/GO (Pregão Presencial 04/2013); e a AGR – Agência Goiana de Regulação Controle e Fiscalização de Serviços Públicos (Pregão Presencial 002/2014) preveem em suas licitações o dispositivo em que declara expressamente que o percentual de desconto será fixo e irreajustável.
Este entendimento é o que melhor atende à especificidade da contratação, uma vez que não há impedimento legal de manter o percentual de desconto fixo e irreajustável, e a ausência da cláusula de reajuste não importa a exclusão da recomposição dos preços, uma vez que haverá variação do preço na própria tabela, base de cálculo em que incidirá o percentual de desconto, conforme lição de Marçal Justen Filho:
Entende-se que a ausência de cláusula prevendo reajuste não importa exclusão do direito à recomposição de preços, Portanto, é possível excluir o direito ao reajuste automático, mas não será válida a vedação à recomposição de preços.
(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 16ª Edição RT editoras 2014).
Não obstante, tendo em vista que o Ato CMSP 878/05 adotou no que couber, o Decreto nº 44.279/03 que dispõe sobre as normas específicas em matérias de licitação e contratos administrativos, e esta última norma em seu art. 46 II dispõe que para cada renovação contratual é obrigatória a realização de pesquisa de mercado, faz-se a seguinte sugestão de redação de cláusula:
“6.1.2. Decorrido 01(um) ano de vigência do ajuste, será realizada prévia pesquisa de mercado entre, no mínimo, 03 (três) fornecedores escolhidos pela CONTRATANTE, para que seja comprovada a compatibilidade do desconto oferecido pela CONTRATADA com os praticados no mercado, possibilitando assim a prorrogação do presente ajuste, nos termos do art. 46, II, do Decreto Municipal 44.279/03, aplicável em decorrência do Ato CMSP nº 878/05.”
Com isso, fica acrescentada uma cláusula que se coaduna com o dispositivo do decreto municipal que exige a prévia pesquisa de preço para comprovar que os preços são compatíveis com os de mercado.
Outrossim, no que tange a necessidade de realizar prévia pesquisa de mercado a cada renovação contratual é importante tecer as considerações a seguir:
2- Desnecessidade de prévia pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade econômica da renovação contratual
O Decreto Municipal nº 44.279/03, aplicável em decorrência do Ato CMSP nº 878/05, em seu art. 46 inc. II que dispõe sobre as normas específicas em matérias de licitação e contratos administrativos, assim dispõe:
Art. 46 – Observado o limite de 60 (sessenta) meses, os contratos de prestação de serviços continuados, mantidas as mesmas condições avençadas, poderão ser prorrogados por prazos iguais ou inferiores ao originalmente pactuado, desde que:
II – pesquisa prévia revele que os preços são compatíveis com os de mercado, nos termos do artigo 4° deste decreto.
(…)
Art. 4° – A pesquisa de preço, de que trata o inciso VI do artigo 2° deste decreto, poderá consistir em múltiplas consultas diretas ao mercado, a publicações especializadas, a bancos de dados de preços praticados no âmbito da administração pública, a listas de instituições privadas renomadas de formação de preços e, nos referentes a mão-de-obra, aos valores de pisos salariais das categorias profissionais correspondentes.
(…)
Sobre esta questão é importante tecer críticas ao dispositivo do decreto municipal, uma vez que exige pesquisa de mercado para todo e qualquer tipo de renovação contratual, paradigma que vem sendo alterado pela Administração, uma vez que se verificou que este modelo não atende à celeridade das contratações atuais, bem como na maioria das vezes não reflete os preços praticados no mercado.
Para reforçar este argumento, pede-se vênia para apresentar o estudo formulado pelo grupo de trabalho integrado por servidores de diversos órgãos da Administração Federal que foi originário da representação formulada pela extinta XXXXXXXX, onde se verificava a formulação de propostas no intuito de programar melhorias nos procedimentos de licitação e de execução de contratos para a prestação de serviços de natureza contínua, contendo inclusive recomendações à SLTI/MP (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento) e à AGU. Este amplo estudo teve seu resultado incluído no acordão nº 1214/2013-Plenário do Tribunal de Contas da União, proferido TC 006.156/2011-8, que teve por relator Ministro Aroldo Cedraz, datado de 22.5.2013 a qual será reproduzido parcialmente devido a sua extensão.
TC 006.156/2011-8
Natureza: Representação.
Órgão: Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).
Interessada: Secretaria-Geral Adjunta de Controle Externo (Adgecex).
Sumário: REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA EXTINTA XXXXXXXX A PARTIR DE TRABALHO REALIZADO POR GRUPO DE ESTUDOS INTEGRADO POR SERVIDORES DE DIVERSOS ÓRGÃOS. FORMULAÇÃO DE PROPOSTAS NO INTUITO DE IMPLEMENTAR MELHORIAS NOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO E DE EXECUÇÃO DE CONTRATOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA. ANÁLISE DOS DIVERSOS ASPECTOS ABORDADOS PELO GRUPO. FORMULAÇÃO DE RECOMENDAÇÕES À SLTI/MP E À AGU.
(omissis)
(…)
Técnicas de orçamentação
176. Conforme preceitua o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93, as licitações para contratação de serviços somente são realizadas após o detalhamento do orçamento em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.
177. Comumente os órgãos/entidades públicos adotam dois critérios básicos para a elaboração desses orçamentos:
a) realizam pesquisa junto a outros órgãos públicos ou solicitam propostas a empresas do ramo;
b) elaboram planilha detalhada com todos os insumos básicos que compõem o preço do bem, serviço ou obra.
178. No momento da prorrogação contratual, exclusivamente em relação aos serviços de natureza continuada, percebe-se que a planilha orçamentária é formada por itens que não carecem, ou envolvem, um alto custo-benefício, de forma que não justifica a realização de nova pesquisa de mercado.
179. Para compreendermos de forma clara o que está sendo afirmado, subdividiremos os serviços de natureza continuada em dois grupos: com ou sem fornecimento de materiais, sendo a única diferença entre eles no que se refere à composição da planilha orçamentária, a inclusão dos materiais necessários à realização dos serviços.
180. Portanto, iniciaremos a análise da planilha orçamentária pelos itens comuns a qualquer serviço de natureza continuada: remuneração, encargos sociais, insumos e LDI.
181. Quanto à remuneração, usualmente é baseada no piso salarial da Convenção Coletiva da Categoria. Destarte, enquanto esse for o critério utilizado, é manifesta a inutilidade da realização da pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade da Administração em manter o contrato firmado.(grifo nosso)
182. Os encargos sociais têm seus itens definidos em instrumentos legais, tais como leis, decretos, normativos, como a sumula 305/TST, e no Regulamento da Previdência Social. A discricionariedade desse grupo está tão somente em estimativas inerentes a cada empresa participante do processo licitatório, a exemplo de faltas, auxílio doença, acidentes de trabalho, entre outros. Portanto, definir esses parâmetros mediante comparação entre valores adotados em licitações por outros Órgãos/Entidades públicos, mostra-se absolutamente inapropriado, ante a impossibilidade de se conhecer particularidades de cada empresa, que indubitavelmente são reveladas apenas no momento da licitação.
183. Os insumos são compostos, majoritariamente, por itens que possuem respaldo na Convenção Coletiva da Categoria. Os demais, passíveis de realização de pesquisa de mercado, são: uniforme, Equipamento de Proteção Individual- EPI e manutenção de equipamentos.
184. Quanto a esses itens, tratam-se de insumos, cuja soma, corresponde a no máximo 5% do orçamento total a ser licitado, como vem sendo demonstrado em licitações recentes. Tendo por parâmetro a curva ABC, indiscutivelmente esses itens não estão entre os mais representativos da planilha orçamentária. Ao mesmo tempo, importa lembrar que fazemos parte de uma economia estável, em que a variação esperada é baixa e pode ser perfeitamente retratada mediante a utilização de índices nacionais, tal como o INPC. Portanto, não há razão para efetuar pesquisa de mercado todas as vezes que é necessária a realização de prorrogação contratual, com todo o custo administrativo que representa.
185. A título de exemplificação, recentemente foi realizado um procedimento licitatório para contratação de serviço de manutenção predial do Tribunal de Contas da União. Nesse contrato, durante o procedimento licitatório realizou-se pesquisa de mercado para quase 200 diferentes insumos, sendo alguns deles referentes a uniformes e EPIs e a maioria para estimativa de manutenção de equipamentos. É notório que o custo/prazo que será despendido para a realização de pesquisa de mercado para a prorrogação do contrato, além de impeditivo, não é aconselhável em vista da baixa representatividade desses itens no orçamento global.
186. Ademais, a pesquisa de mercado normalmente leva a preços superiores àqueles alcançados durante a licitação. Portanto, a utilização de um índice adequado, além de retratar a realidade do mercado, evita prejuízo desnecessário à Administração, assim como para a empresa contratada.(grifo nosso)
187. Quanto ao LDI, há consenso entre os Órgãos/Entidades quanto aos itens que o compõem e o valor do percentual atual, que gira em torno de 26%; ademais esse percentual é ajustado durante o procedimento licitatório, e com certeza não levará a Administração a concluir pela desvantagem do orçamento para a prorrogação do contrato fundamentando-se nesse item que, após licitado, só é possível sofrer alteração por repactuação, desde que comprovado o desequilíbrio econômico financeiro do contrato.
188. Realizada a análise dos itens comuns a quaisquer serviços de natureza continuada, passemos à apreciação do único item concernente apenas àqueles serviços com fornecimento de materiais, como limpeza e conservação e manutenção predial.
189. O item materiais é composto por todos aqueles necessários à realização do serviço. Ainda tomando por modelo a licitação realizada para contratação dos serviços de manutenção predial, realizou-se pesquisa de mercado para quase 800 diferentes materiais. Para esse caso, torna-se notória a dificuldade de comprovar a vantajosidade do contrato no caso de sua prorrogação.
190. Em primeiro lugar porque durante a execução do contrato há grande dificuldade em realizar comparações entre serviços com fornecimento de materiais, haja vista as particularidades inerentes a cada contrato em execução na Administração Pública.(grifo nosso)
191. Segundo, e nessa mesma linha de raciocínio, a única forma de observar se o contrato continuaria vantajoso para a Administração seria realizando nova pesquisa de mercado, em que dois problemas são facilmente vislumbrados: o tempo necessário para realizar tal comprovação; e o mais importante, o custo administrativo despendido nessa pesquisa.(grifo nosso)
192. É flagrante que o uso de índice específico e adequado, além de trazer significativo benefício à Administração, será a forma mais apropriada para comprovar que o contrato continua vantajoso no momento da prorrogação.
193. Por fim, importante destacar que, para os casos de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica para a Administração, ainda poderá ser comprovada mediante comparação com limites estabelecidos, por estado, em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.
194. Realizadas essas considerações, conclui-se que, em se tratando de prorrogação contratual para serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado e outros órgãos/entidades da Administração Pública, além de fictícia, já que não retrata verdadeiramente o mercado, é onerosa e burocrática, portanto absolutamente desnecessária.
195. Dessa forma o Grupo de estudos entende desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de serviços de natureza continuada, sendo a vantajosidade econômica de sua manutenção para a Administração garantida se:
a) houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;
b) houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), quando houver, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, correlacionados a cada insumo ou grupo de insumos a serem utilizados, ou, na falta de índices setoriais oficiais específicos, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os insumos ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE;
c) houver previsão contratual de que as repactuações envolvendo materiais, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos, correlacionados aos materiais a serem utilizados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os materiais ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE.
d) nos casos dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica da contratação para a Administração, observado o disposto nos itens a até c, somente estará garantida se os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.
d.1) quando os valores resultantes da aplicação do disposto no item d forem superiores aos preços fixados pela SLTI/MP para os serviços de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.
Acórdão 1214/2013-Plenário, TC 006.156/2011-8, relator Ministro Aroldo Cedraz, 22.5.2013.
Resumindo, o acórdão pretendeu modificar esta cultura administrativa, tentando desburocratizar as renovações contratuais e atendendo melhor o interesse público e garantindo a economicidade e vantajosidade dispensando a realização de pesquisa de mercado nas contratações quando:
A) houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;
B) houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais.
O referido acórdão resultou em uma mudança de paradigma da administração federal no que tange a renovações contratuais, visando realmente a vantajosidade da contratação para Administração de um modo mais célere, moderno e seguro. Evitando que a Administração ao realizar a consulta de fornecedores (que em tese seriam concorrentes do atual contratado) receba propostas de preços que não correspondam com aqueles realmente praticados no mercado, com isso causando alterações artificiais no preço médio encontrado.
E o que é mais grave, em alguns casos, esses preços apenas são informados com intuito de evitar a prorrogação contratual, uma vez que a mesma empresa que forneceu o preço defasado, no momento da sessão de licitação não apresenta o mesmo preço anteriormente informado na pesquisa de mercado e sim um novo valor mais elevado, e em alguns casos superior até à antiga contratação que não foi renovada.
Deste modo, deve-se buscar a solução que melhor atenda aos interesses da administração, tanto no âmbito da economicidade, quanto da eficiência, conforme ensina o prof. Marçal Justen Filho:
O Estado dispõe de recursos limitados para custeio de suas atividades e realização de investimentos. Portanto a vantagem para o Estado se configura com a solução que assegure os maiores benefícios para a aplicação de seus recursos econômicos financeiros. O Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista da economicidade. A economicidade é o resultado da comparação entre os encargos assumidos pelo Estado e direitos a ele atribuídos, em virtude da contratação administrativa. Quanto mais desproporcional em favor do Estado o resultado dessa relação, tanto melhor atendido estará o princípio da economicidade. A economia exige que o Estado desembolse o mínimo e obtenha o máximo e o melhor. Em princípio, a economicidade se retrata no menor preço pago pelo Estado ou no maior lance por ele recebido, conforme a natureza da contratação.
(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 16ª Edição RT editoras 2014).
Especificamente relativo à vantajosidade para a prorrogação contratual, apesar de ser uma presunção relativa, ou seja, admite-se prova em contrário, pressupõe que o atual contratado, por estar prestando serviço nas dependências da administração tem mais possibilidade de reduzir os seus custos e despesas, do que uma empresa que irá iniciar a prestação do serviço, uma vez que o atual contratado já sabe peculiaridades do contrato, conforme se verifica na lição do prof. Diógenes Gasparini (2012, p. 22) que ressalta:
“O preço contratado, até por razões óbvias, deverá ser melhor que o conseguido através de uma licitação. Com efeito, o contratado já esta familiarizado com a execução do contrato e por conhecer bem o serviço que executa pode suprimir etapas e eliminar custos. Ademais, o contratado conhece o proceder da Administração Pública quanto às exigências para o pagamento e a demora para que seja efetivado, pois isso pode precaver-se sem onerar custos ou realizar despesas. Em suma o contratado por conhecer todos os aspectos da execução do contrato, pode rever sua estrutura de preço e oferecê-lo em condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública contratante, sem necessidade alguma de degradar a qualidade do serviço prestado. Seu preço poderá ser menor e, portanto, melhor, que praticado em média pelo mercado dado que seus proponentes não desfrutam desses conhecimentos. Pelas mesmas razoes suas condições de pagamento também serão melhores ou mais vantajosas”
(Diógenes Gasparini, Direito Administrativo – 17ª Ed. Saraiva 2012 )
Nesta mesma linha de entendimento foi editada a Instrução Normativa nº 6 , de 23 de Dezembro de 2013 da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que alterou a Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, e seus Anexos I, III, IV, V e VII e inclui o Anexo VIII que exigia a pesquisa de mercado a cada renovação, suprimindo esta exigência, para colocar no seu lugar diversos requisitos em que se garantirá a presunção da vantajosidade.
Esta é a redação da referida Instrução Normativa, no que tange à renovação contrataual:
(omissis)
Art30-A.
§ 1o Os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, quando comprovadamente vantajosos para a Administração, desde que haja autorização formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos:
I – os serviços tenham sido prestados regularmente;
II – a Administração mantenha interesse na realização do serviço;
III – o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração; e
IV- a contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação.
§ 2º A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver previsões de que:
I – os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;
II – os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE; e
III – no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.
§ 3º No caso do inciso III do §2º, se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.
§ 4º A administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.
§ 5º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando:
I – os preços estiverem superiores aos estabelecidos como limites pelas Portarias do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, admitindo-se a negociação para redução de preços; ou
II – a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio órgão contratante, enquanto perdurarem os efeitos.
(omissis)
Deste modo, sugere-se que seja promovida a edição de um Ato da Mesa para que discipline a questão da prorrogação contratual dispensando a pesquisa de mercado nas hipóteses em que exista índice setorial previsto no contrato.
Para atender as especificidades desta Edilidade, tendo em vista a Lei Municipal 13.278/02 e o Decreto Municipal nº 44.279/03, procedeu-se pequenas alterações na redação da IN nº06/2013 da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP, na qual se apresenta:
Art. 1º Os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados até o limite de 60 meses, quando comprovadamente vantajosos para Administração, desde que haja autorização formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos:
I- Os serviços tenham sido prestados regularmente;
II- A Administração mantenha interesse na realização do serviço;
III- O valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração, e
IV- A contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação.
Parágrafo único: A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados será presumida, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver as seguintes previsões:
I- Os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;
II- Os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o IPC-FIPE.
Destarte, para fins de sugestão para melhor redação do Ato a ser editado, propõe-se que sejam feitas as seguintes alterações relativas à IN nº 06 da SLTI/MP: o Decreto 44.279/03 prevê em seu artigo 46 que observado o limite de 60 (sessenta) meses, os contratos de prestação de serviços continuados, mantidas as mesmas condições avençadas, poderão ser prorrogados por prazos iguais ou inferiores ao originalmente pactuado, deste modo, é possível, por exemplo, que a nova prorrogação seja por apenas seis meses, e que tenha a aplicação do índice de correção monetária contratualmente prevista, observado o reajuste anual. Com isto, foi suprimida a expressão a cada 12 meses no caput do art. 1º.
Outra alteração promovida foi substituir a expressão “estará assegurada” por “se presume” no caput do Parágrafo Único, isto porque é possível que por meio de comprovação se verifique que o preço não é o mais vantajoso para administração, ou seja, é admitida prova em contrário por ser uma presunção relativa.
E finalmente, no inc. II do Parágrafo Único foi substituído o índice IPCA/IBGE originalmente previsto pelo IPC-FIPE, uma vez que existe uma recomendação no Decreto Municipal nº 53.841/2013 para que seja adotado este índice nos contratos municipais, considerando o contexto econômico e conjuntural em que se encontra inserido o Município de São Paulo e a necessidade de rever os índices de reajustes de preços aplicados aos contratos administrativos, visando compensar os efeitos das variações inflacionárias.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa. junto com a Minuta de Ato da Mesa.
São Paulo, 08 de maio de 2015.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
ATO nº /2015
Disciplina a prorrogação da vigência dos Contratos Administrativos nas hipóteses de serviços de natureza continuada, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo.
Disciplina a prorrogação da vigência dos Contratos Administrativos nas hipóteses de serviços de natureza continuada, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo.
CONSIDERANDO os princípios constitucionais da legalidade e da eficiência em matéria de contratação pública;
CONSIDERANDO a necessidade de aprimoramento dos procedimentos tendentes à renovação dos contratos que envolvam prestação de serviços de natureza continuada;
CONSIDERANDO a conveniência de fixar procedimento, no âmbito do Legislativo Paulistano, nas hipóteses de prorrogação da vigência dos Contratos Administrativos, nos termos do art. 57, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93; do art. 30-A da Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2.008 e suas alterações, em especial, a Instrução Normativa nº 06 de 23 de dezembro de 2.013, ambas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e em consonância com o art. 46 da Lei Municipal nº 13.278/02 e com Decreto Municipal nº 53.841/2013;
CONSIDERANDO a necessidade de se estabelecer critérios e requisitos objetivos com fito de assegurar ao Administrador a efetividade da aplicação das normas mencionadas, atrelada à economicidade e eficiência e, finalmente;
CONSIDERANDO que é competência privativa da Câmara Municipal de São Paulo dispor sobre seu funcionamento e organização, nos termos do art. 14, III da Lei Orgânica do Município de São Paulo.
A Mesa da Câmara Municipal de São Paulo, usando das atribuições que lhe são conferidas por lei, RESOLVE:
Art. 1º Os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados até o limite de sessenta meses, quando comprovadamente vantajosos para Administração, desde que haja autorização formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos:
I. os serviços tenham sido prestados regularmente;
II. a Administração mantenha interesse na realização do serviço;
III. o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração, e
IV. a contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação.
Parágrafo único. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados será presumida, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver as seguintes previsões:
I. os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;
II. os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, preferencialmente o IPC-FIPE, guardada a correlação com as categorias constantes no referido índice de atualização.
Art, 2º As despesas resultantes da execução deste ato correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 3º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
São Paulo, de de 2015.
ANTONIO DONATO
Presidente
EDIR SALES
1º Vice-Presidente
TONINHO PAIVA
2º Vice-Presidente
AURÉLIO NOMURA
1º Secretário
PAULO FRANGE
2º Secretário
Análise da Cláusula de Reajuste para contratos com o maior percentual de desconto.
