Parecer ACJ nº 124/04
Processo nºs 673, 674, 675, 681, 881/1994; 714/1995; 12/1996, 41, 119, 130, 140, 217, 221, 224, 261, 279, 297, 348, 431, 451, 802, 997, 1043, 1069 e 1168/1996; 434, 692, 722, 731, 735, 736, 743, 754, 828, 974 e 1026/1997.
Assunto: Análise e manifestação relativamente aos itens 1, 2 e 3 do posicionamento da Secretaria de Fiscalização e Controle do Tribunal de Contas do Município em resposta à consulta formulada pela Egrégia Mesa sobre 36 processos envolvendo pedidos deferidos de revisão de cálculo de gratificação identificada pelo código 166, de servidores aposentados, incluídos em “D.E.A.” (memo.DT.I nº 197/03).
Sr. Supervisor,
A Secretaria de Fiscalização e Controle do Tribunal de Contas do Município aventa os seguintes tópicos de reflexão, a saber:
“1) a questão da prescrição de direito, embora enfrentada pela assessoria da Edilidade, não abrangeu o tema da prescrição do fundo do direito, defendida pela Municipalidade de São Paulo em juízo e acolhida no âmbito deste Tribunal em vários processos, pelo que propomos que deva o assunto ser reanalisado, inclusive colhendo-se, junto à JUD, o seu posicionamento sobre o assunto;
2) se superado este ponto, ainda que reconhecido o direito ao novo cálculo informe-se a partir de que data a nova orientação foi fixada: esse o termo “a quo”, a partir do qual o recálculo deveria ser feito e não a data do qüinqüênio que antecede a data do protocolo do pedido (grande parte dos requerimentos foi feita em 1996, o que ensejaria a revisão dos cálculos a partir de 1992?);
3) seja verificada a questão de conceder vantagem (cálculo de benefícios, que acarreta aumento do valor dos proventos), para aqueles servidores que se aposentaram sob a égide da Constituição de 1967, na redação da EC 1/.69, com o comando contido no art.102, § 2º, proibindo que os proventos da inatividade excedam a remuneração percebida na atividade;”
Passemos a analisar o tópico 01:
1) Em que pese JUD não seja Órgão Consultivo da Edilidade ou do Tribunal de Contas do Município, acato a sugestão da SFC, para rever a matéria e comentar sobre prescrição do fundo do direito.
Não se trata, na verdade, de dizer que a Assessoria da Casa não abrangeu o tema, mas, sim, de que esta Assessoria não acolheu a tese, por não ser aplicável à matéria.
Sobre a diferenciação entre a relação jurídica de trato sucessivo (com prescrição qüinqüenal das parcelas vencidas) e a prescrição do fundo de direito, já decidiu o Pretório Excelso que:
‘Quando é um direito reconhecido, sobre o qual não se questiona, aí, são as prestações que vão prescrevendo, mas se o direito às prestações decorre do direito à anulação do ato, é claro que, prescrita a ação em relação a este, não é poissível julgar prescritas apenas as prestações, porque prescreveu a ação para reconhecimento do direito, do qual decorreria a direito às prestações. Do Contrário, seria admitir o efeito sem causa” (RTJ 39/35 – grifamos).’
O objeto da exegese situa-se no 1º. caso, ou seja, de relação jurídica de trato sucessivo e prestações periódicas, como bem define Hely Lopes Meirelles:
“Finalmente é de se ponderar que, tratando-se de prestações periódicas devidas pela Fazenda, como são os vencimentos e vantagens de seus servidores, a prescrição vai incidindo sucessivamente sobre as parcelas em atraso qüinqüenal e respectivos juros, mas não sobre o direito” (Hely Lopes Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro, 17ª. Edição/1992, Editora Malheiros, pg.624).”
“Como se trata de débito vencível mês a mês, a prescrição só atinge os vencimentos e vantagens anteriores ao qüinqüênio” (Obra citada, pág.402).”
A revisão de cálculo de Gratificação incorporada envolve matéria de direito reconhecido pela Egrégia Mesa em caráter normativo nas decisões de 12.12.95 e 29.02.96 sob a égide dos Vereadores Miguel Colassuono e Brasil Vita, na Presidência, respectivamente, por tratar de erro de cálculos na composição dos vencimentos dos servidores que desconsiderava a incorporação da referida gratificação.
E é exatamente nesse sentido que seguem as Súmulas 443 do STF e 85 do STJ. Em ambas consignou-se que, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado , ou a situação jurídica de que dele resulta, é que se pode falar em prescrição tão somente das parcelas vencidas antes do qüinqüênio do ajuizamento da ação. Referidas Súmulas dispõem:
Súmula 443 do STF:
‘A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo,o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta” (grifamos).
Súmulas 85 do STJ:
‘Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação’.
Aliás, a Súmula 85 do STJ foi acolhida e serviu como um dos fundamentos ao parecer 143/95 da Assessoria que alinhava o estudo sobre a questão colocada e concluiu pela prescrição qüinqüenal das parcelas anteriores ao requerimento dos servidores aposentados.
Por outro lado, ainda que fosse reconhecida para o caso vertente a tese da prescrição do fundo de direito, o termo “a quo” só poderia ser a decisão normativa da Mesa, único meio do servidor tomar conhecimento do reconhecimento da Administração da necessidade de mudança no cálculo da Gratificação. Como a primeira decisão ocorreu em 12.12.95, a prescrição analisada dar-se-ia apenas em 2000 (nenhum pedido foi posterior a 1997).
Portanto, conforme todo o exposto, há de se refutar a tese da prescrição do fundo de direito.
2) A análise do tópico 2 está vinculada ao exposto acima.
As decisões normativas da Mesa conferem efeitos retroativos por tratar de parcelas periódicas (vencimentos mensais de servidor público) não atingidas pela prescrição.
Os pareceres jurídicos que embasaram a orientação, adotaram a prescrição qüinqüenal tendo como termo inicial o pedido, em consonância com a melhor doutrina e jurisprudência pátrias.
3) Por não tratar de concessão de nova vantagem para os inativos, mas tão somente de revisão de cálculo equivocado da gratificação incorporada, não há violação à Constituição de 1967, com a redação da EC 1/69.
As gratificações estavam sendo remuneradas a menor sem incidir sobre o padrão, como de direito. A decisão da Mesa apenas corrigiu tal defeito. E sobre a gratificação de valor fixo (incorporada) passou a incidir tão somente o reajustamento legal sobre os proventos, ou seja, com o mesmo índice dos servidores da ativa (artigo 101, parágrafo 1º, da EC 01/69).
Por fim, 80% dos processos analisados envolvem servidores aposentados após a promulgação da Constituição Federal de 1988.
CONCLUSÃO
Destarte, a manifestação da Secretaria de Fiscalização e Controle do Tribunal de Contas do Município não trouxe mais elementos que propiciassem uma mudança de posicionamento jurídico desta Assessoria, favorável à revisão e pagamento das diferenças de Gratificação de Gabinete, constituídas em 36 processos de “D.E.A.”
É a minha manifestação.
S.P., 05/05/04
BRENO GANDELMAN
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP nº 112.743
Indexação
Revisão de cálculo
Gratificação de gabinete
Servidor aposentado
GG
Secretaria de Fiscalização e Controle do Tribunal de Contas do Município
