Parecer nº121/2014
Processo nº. 780/2013
TID xxxxxxxx
Sr. Procurador Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para responder as ressalvas ao contrato formuladas por meio de questionamentos da empresa xxxxxxxxxx a fls. 198/199.
Passa-se a análise.
Primeiramente, faz-se análise dos itens que podem ser alterados. Entende-se que a cláusula 2.1 deve ser alterada para se adequar ao previsto na proposta que prevê o início dos serviços em 20 dias úteis.
Quanto ao questionamento ao item 2.5, este é proveniente da cláusula 2.7 do contrato anterior. Caso não seja necessária para área técnica, nem para Contratada, esta cláusula poderá ser suprimida uma vez que gera uma obrigação à CMSP.
No que tange às sugestões referentes à Cláusula 4.3 esta também poderão ser incluídas ao Contrato sobre o que é possível no caso de ausência de créditos.
Também é pertinente, a alteração do item 6.1 no que cuida da vigência, podendo ser alterada para que fique expressa apenas a vigência de 12 meses.
Igualmente, passa-se à análise do que não necessita ser alterado por ser desnecessário. A Indicação dos documentos pessoais dos signatários e número do Contrato já foi realizada e já consta dos contratos. Quanto à exigência de que faça menção que a proposta conste do contrato esta já é foi feita na Cláusula 4.2. Também, não faz sentido a inclusão da cláusula quanto à patrimonialização dos aparelhos, uma vez que o que deve ser patrimonializado está disciplinado em lei federal e é indiferente a inclusão ou não do item no contrato uma vez que se a lei faz a previsão será incluído, e se não fizer não poderá ser incluído.
Após, cabe análise das ressalvas quanto à inclusão dos itens 3.3 e a inclusão do 9.3 que trata de multas contra a administração pública.
A Administração Pública, inserta no Estado democrático de direito, deve zelar pelo pronto cumprimento dos contratos caso eles não afrontem as normas jurídicas.
Sendo que a aplicação da penalidade seria um ônus que um Concessionário de Serviço Público estaria aplicando a toda sociedade, atingindo o erário. Neste sentido, já se manifestou o 2º Tribunal Regional Federal
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENA DE MULTA IMPOSTA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Não deve ser imposta multa contra a Administração Pública, em vista de sua natureza, já que implicaria em sanção à própria sociedade, ao atingir os cofres públicos. No que tange ao prazo de 30 (trinta) dias estabelecido para cumprimento da obrigação de fazer, parece ser o mesmo razoável o suficiente para impulsionar o procedimento de reforma do Agravado. Provimento parcial ao recurso, tão somente, para afastar a aplicação de multa à Autarquia.
(TRF-2 – AG: 90842 2002.02.01.005961-5, Relator: Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, Data de Julgamento: 28/05/2003, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJU – Data::02/07/2003 – Página::72 DJU – Data::02/07/2003 – Página::72)
Este é o entendimento do TCU que editou súmula que impede a cobrança de multas moratórias quando não existirem normas que assim o prevejam. Até mesmo porque o concessionário é um delegatário da Administração:
SÚMULA Nº 226 do TCU
É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, quando inexistir norma legal autorizativa.
Assim, tais inclusões são descabidas. Não obstante, sendo que a Administração Pública tem regime jurídico próprio para pagamento de suas dívidas, há que se ressaltar que os valores decorrentes destas multas só poderão ser recebidos por meio de ação judicial, uma vez que impossível a execução direta do contrato contra administração.
No que tange a Execução contra Fazenda Pública esta deverá ser embasada em um título judicial conforme previsão dos Art. 100 da CF art. 730 e 741 e seguintes do CPC bem como art. 6º lei 9469/97, bem como haver dotação orçamentária para o seu respectivo pagamento, conforme se lê:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
Art. 6º Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública federal, estadual ou municipal e pelas autarquias e fundações públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão, exclusivamente, na ordem cronológica da apresentação dos precatórios judiciários e à conta do respectivo crédito.
Além disso, há necessidade de que exista prévia dotação orçamentária para que fosse possível a Administração se submeter a estas disposições, quanto mais quando se trata de concessionário de serviço público.
Em definição, concessão “é um contrato administrativo por meio do qual a Administração delega ao particular a gestão e a execução, por sua conta e risco, sob o controle do Estado, de uma atividade definida por lei como serviço público” (conceito oferecido por Marcos Juruena Villela Souto).
Mas não é todo o serviço público que pode ser concedido ao particular. Apenas pode ser objeto de concessão, de acordo com a melhor doutrina, os serviços prestados a terceiros (usuários) que admitam exploração comercial ou industrial (Di Pietro, Maria Silvia, “Parcerias na Administração Pública, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1997), ou seja, aquele que possibilite renda ao concessionário, dentre os quais se encontram os serviços de telecomunicações, de energia elétrica, transporte ferroviário, portuário e outros.
Além disso, no que tange à inclusão da cláusula 9.3 que trata da multa por rescisão imotivada, esta é realmente totalmente descabida uma vez que a Câmara caso venha a promover a resolução do contrato o fará sempre fundamentadamente .
E finalmente, referente à cláusula 6.2 tem-se que esta atende ao Principio da Continuidade do Serviço Público que assim disciplinado tem que seus destinatários, a um só tempo, são concessionário e o poder concedente. Ao Concessionário incumbe evitar que a atividade de sua responsabilidade sofra soluções de continuidade em detrimento do interesse dos usuários, assim considerados coletiva como individualmente.
Noutro vértice, o poder concedente deve, mediante a fiscalização, evitar que a prestação venha a se tornar inadequada, e, se a atividade fiscalizatória não tiver sido suficiente para evitar o resultado indesejável, remanesce ainda para a Administração o dever de corrigir a inadequação, levando o próprio concessionário a fazê-lo, intervindo na prestação ou decretando a caducidade. Ao poder concedente cabe assegurar a mesma continuidade, inclusive assumindo as medidas necessárias em lugar do concessionário em situações nas quais este não tenha condições de preservar a permanência da prestação, o que o poder concedente pode fazer mediante utilização de pessoal próprio ou para tal fim contratado.
Em derradeiro trago à baila Acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, s.m.j., corrobora toda argumentação apresentada, haja vista que até mesmo em caso drástico de extinção da Concessão não é possível a execução das multas:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO. INDENIZAÇÃO PRÉVIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. 1. Extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço até a realização de nova licitação. O termo final do contrato não está condicionado ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias. Precedentes (AgRgSS nº 1.307/PR, Relator Ministro Edson Vidigal, Corte Especial, in DJ 6/12/2004; REsp nº 1.059.137/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, in DJe 29/10/2008). 2. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 83). 3. Agravo regimental improvido.
(STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1197430 SC 2010/0107238-5, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 19/10/2010, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2010)
No que tange às cláusulas 1.1 e 3.1.1, há necessidade de que o CTI verifique com a Contratada a necessidade ou não de alteração do contrato, uma vez que analisando a Proposta na forma em que foi formulada não se vislumbra o que demande alteração. Isto porque, a proposta é confusa em muitos pontos, possuindo diversas tabelas que demandam conhecimento técnico.
Este é o parecer a qual submeto a análise superior
São Paulo, 20 de maio de 2014.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308
