ACJ – Parecer nº 121/2004

Ref.: Memorando SGA nº 080/2004
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Consulta decorrente de deliberação da E.Mesa de 14 de abril p.p.

Sra. Secretária Geral Administrativa,

Em atenção à deliberação da E. Mesa datada de 14 de abril p.p., reportada através do Memorando SGA nº 080/04, passamos a apresentar análise acerca do questionamento de nº 1:“GG – invalidação de declaração de permanência de Gratificação de Gabinete”.
Cumpre ressaltar inicialmente que a questão foi ventilada no Relatório de Inspeção (Parcial) de fls. 280 e segs., juntado ao processo TC nº 002.911-02*25, e não foi objeto de deliberação pelo Plenário do TCM, conforme se observa da íntegra do Acórdão publicado em 08/08/03, não estando alcançado, portanto, por eventual efeito vinculante de que este esteja revestido.
Inobstante esta circunstância, a recomendação em comento foi objeto de apreciação por esta ACJ, através do parecer nº 145/03, por ocasião do recebimento do referido Relatório de Inspeção (Parcial).
A questão diz respeito à possibilidade, ou não, do cômputo de períodos de percepção de gratificação de gabinete em cargos de livre provimento em comissão, com quebra de vínculo funcional, para implementação do prazo legal de 5 (cinco) anos exigido para a permanência estabelecida na Lei nº 10.442/88.
Segundo o entendimento da ACJ, os períodos de percepção de gratificação de gabinete referentes a cargo(s) anteriormente exercido(s), podem vir a ser considerados para nova declaração de permanência, desde que satisfeitos os parâmetros legais.
Não obstante a insubsistência dos efeitos da permanência declarada no exercício anterior – em razão da ruptura de vínculo – os períodos de percepção da gratificação de gabinete, bem assim os respectivos percentuais, poderão ser considerados para nova declaração de permanência, tendo em vista a ausência de restrição ou vedação legal.
Ao contrário, a Lei nº 10.442/88 exige, para fins de permanência de gratificação de gabinete, tão-somente o tempo de percepção por período mínimo de cinco anos, contínuos ou não.
Com efeito, trata-se de benefício de ordem pessoal, que passa a constar do prontuário do servidor (histórico funcional), devendo, a nosso ver, s.m.j., vir a ser considerado para fins de futura declaração de permanência, em cargo diverso.
Quanto aos servidores municipais comissionados nesta Casa Legislativa, titulares de cargo de provimento efetivo na origem, não há que se falar em quebra de vínculo funcional, em razão de nomeação e exoneração em cargo de livre provimento em comissão nesta Edilidade – em afastamento regular, nos termos do Estatuto dos Servidores – vez que há vínculo efetivo com o Município e o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de são Paulo, que instituiu o benefício e a Lei 10.442/88, são aplicáveis aos servidores do Executivo e do Legislativo, conforme já esclarecido no parecer nº 036/97, cujas conclusões foram acolhidas à época pela E.Mesa.
Subsiste, para os funcionários que se encontram nesta situação, a declaração de permanência, independentemente do cargo de livre provimento em comissão exercido quando da obtenção do benefício.
Isto posto, ressaltamos uma vez mais que a as conclusões e recomendações constantes do Relatório de Inspeção (Parcial) de fls. 280 e segs., juntado ao processo TC nº 002.911-02*25, relativas à necessidade de invalidação de declaração de permanência de Gratificação de Gabinete, e não constantes do Acórdão publicado em 08/08/03, devem receber o tratamento de mera recomendação, podendo a E.Mesa interpretar e aplicar a legislação aos seus servidores segundo seu entendimento sobre a matéria.
Neste aspecto cumpre esclarecer que, apesar da apresentação do parecer nº 145/03, a E. Mesa não se pronunciou conclusivamente até o momento sobre a matéria, nem mesmo por ocasião da análise e determinação de providências relativas ao Acórdão publicado em 08/08/03.
Com relação ao item “2” da consulta, referente à questão da declaração de invalidação para servidores titulares de cargos técnicos de nível superior que não comprovarem tal titulação, já foi a mesma analisada em todos os seus aspectos pelo E. Tribunal de Contas nada havendo a ser acrescido. Esta ACJ lamenta mas não vislumbra alternativa ao entendimento exarado por aquela Corte de Contas.

Com relação ao item “3” da consulta, cabe inicialmente frisar que a minuta de Ato apresentada à apreciação da Mesa não expressa, absolutamente, o entendimento desta ACJ.

Com efeito, referida minuta foi preparada pela ACJ a pedido da Sra. Secretária Geral Administrativa – SGA, e nos exatos termos da solicitação, ou seja, que a redação expressasse os entendimentos constantes do relatório encaminhado pelo E.TCM sobre a matéria, e não o entendimento desta ACJ.

Em verdade, o pronunciamento desta Advocacia sobre a indenização de férias não gozadas se deu através do Parecer nº ACJ 78/2004, no qual se explicitam entendimentos e se fazem ponderações acerca do tema, inclusive solicitando o encaminhamento de ofício ao TCM, a fim de que o mesmo esclareça qual o fundamento legal para a não indenização do primeiro período aquisitivo do direito às férias, porém não gozadas efetivamente.

De qualquer forma, tendo em vista que a questão é novamente trazida a nossa apreciação, a par de reiterarmos o quanto exposto no referido Parecer 78/04, não nos furtamos de tecer algumas considerações sobre o tema.

Quiçá a questão central do problema relativo à indenização das férias não gozadas seja aquela relativa à interrupção da relação funcional, como sói acontecer com os cargos de provimento em comissão lotados nos Gabinetes dos Senhores Vereadores.

Segundo o entendimento esposado pelo relatório encaminhado pelo TCM, e orientador dos cálculos feitos para o pagamento das chamadas despesas de exercícios anteriores – DEA submetidas à apreciação daquele Órgão, sempre que houver quebra de vínculo do servidor com a Administração, pela exoneração, e posterior nova nomeação, com conseqüente instauração de novo vínculo, há que se reiniciar a contagem de tempo de serviço do servidor, “apagando-se” o seu passado funcional pela anterior quebra do vínculo funcional. Assim, essa quebra de vínculo irradiaria seus efeitos para todas as relações do servidor com a Administração, como a fruição de seus direitos, como indenização de férias não gozadas, incorporação ou permanência de vantagens etc.

Dessa forma, seguindo o raciocínio do E.TCM, digo do relatório de uma equipe técnica do TCM, poder-se-ia chegar ao absurdo de um servidor nomeado para cargo em comissão em 1º de janeiro de um ano e exonerado em 30 de dezembro do mesmo ano e novamente nomeado em 1º de janeiro do ano seguinte e logo exonerado em 30 de dezembro desse ano, e assim sucessivamente, nunca vir a gozar férias, nem a tê-las indenizadas, direito que lhe é constitucionalmente assegurado, pois nunca viria a completar um período aquisitivo, sempre interrompido pela quebra de vínculo promovida pela exoneração, ainda que o vínculo se restabeleça logo em seguida.

Tal interpretação nos parece teratológica e leva ao absurdo, não podendo ser acolhida pelo Direito. Com efeito, o Direito é antes de mais nada bom senso, e toda interpretação que leve ao absurdo, ou, como no caso presente, à supressão de direitos com guarida constitucional, deve ser desde logo afastada.

Assim sendo, partindo da premissa acima, pensamos que não se pode atribuir à quebra de vínculo funcional a extensão, em seus efeitos, que pretende a interpretação da equipe do Órgão de Contas.

Cremos que, no que diz respeito ao tema específico da questão posta no item “3”, os vários tempos de serviço prestados pelo servidor podem e devem ser computados para o fim de apuração do período a ser indenizado, em virtude do não gozo das férias na época oportuna ou posteriormente, por necessidade de serviço, com a ressalva de que o servidor deve originariamente cumprir um primeiro período aquisitivo, consoante determina a Lei nº 8.989/78 (Estatuto dos Servidores), vale dizer, somente devem ser indenizados períodos de férias não gozadas desde que o servidor tenha inicialmente cumprido um período aquisitivo para o gozo dessas férias.

Esse o entendimento que nos parece mais consentâneo com o bom senso e com o Direito.

Com relação às demais questões postas no relatório da equipe do TCM, cremos já termos nos manifestado suficientemente no citado Parecer ACJ 78/2004, o qual pedimos vênia para anexar à presente manifestação.

Essas as ponderações julgadas oportunas, no presente momento, tendo em vista a exigüidade do prazo assinalado para a manifestação e a complexidade das matérias ora examinadas.
É o parecer, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 19 de abril de 2004.

MÁRIO SÉRGIO MASCHIETTO
Assessor Técnico Legislativo (Júri)
OAB/SP 129.760

CAIO MARCELO GIANNINI
Advogado Chefe
OAB/SP 55.289

Indexação

Invalidação
Gratificação de gabinete
GG
Declaração de permanência