ACJ – Parecer n° 108/2006

Ref.: Requerimento s/nº; TID 677758
Interessado: xxxxxxxx
Assunto: Insubsistência da cessação de comissionamento; pagamento
dos benefícios e gratificação fixa permanente; impossibilidade; pedido de reconsideração.

Sra. Advogada Supervisora,
A requerente é funcionária da Secretaria Municipal de Saúde e encontrava-se comissionada nesta Casa até 22.03.05, quando cessou seu afastamento através do memorando 52/2005 publicado no Diário Oficial.
Em 13.07.05, a Secretaria publicou um ofício declarando a “insubsistência” do despacho de cessação do afastamento e encaminhou memorando atestando a freqüência e termo de ciência relativo a débito de Cargo em Comissão, Auxílio Refeição e Auxílio Transporte que deveriam ser regularizados pela servidora.
Enquanto se encontrava comissionada na CMSP, a interessada recebia gratificação de gabinete na proporção de 165% (cento e sessenta e cinco por cento) do DAS-16 como adicional de insalubridade.
A orientação do Parecer n° 262/2005 desta ACJ deu-se no sentido de que fosse regularizada a situação da servidora na Casa para todos os efeitos futuros, considerando-se da mesma forma os efeitos pretéritos, salvo em relação às verbas referentes a situações de fato, ou seja, o adicional de insalubridade, auxílio-refeição, auxílio-transporte e a gratificação de gabinete.
Sentindo-se penalizada por não receber os auxílios nem a gratificação permanente fixa, a servidora pede pela revisão da decisão que acolheu o parecer em questão.
Como já fora explicitado, a declaração de insubsistência do ato de cessação de afastamento deve ser entendida como revogação retroativa, vez que seus efeitos operam-se ex tunc, retroagindo até a data em que cessou o comissionamento da servidora nesta Casa.
Não se confunde com a declaração de nulidade, caso em que os efeitos jurídicos igualmente não subsistiriam, conforme excerto transcrito pela Requerente, o que não ocorre no caso em apreço, uma vez que se trata de poder discricionário da Administração.
Em conseqüência, os benefícios e verbas de natureza indenizatória percebidos pela servidora não são alcançados por essa retroatividade, visto que têm como condição sine qua non de percepção a situação funcional de fato, cuja ausência configura locupletamento sem causa.
Ou seja, tais benefícios consistem em verba indenizatória, devendo ser percebidos pelo servidor tão somente enquanto exposto ou submetido aos fatores que ensejam seu pagamento, já que possuem natureza transitória propter laborem.
À guisa de exemplo, o auxílio transporte é calculado de acordo com o trajeto percorrido diuturnamente pelo servidor beneficiário. Em caso de remoção para local ermo, o auxílio deve ser recalculado de acordo com o novo percurso.
Se revogado ou tornado insubsistente o comissionamento – como no caso em análise – , retornando o servidor ao local de origem mais próximo, seria prejudicado com a retroatividade do cálculo, levando-se em conta trajeto menor e despesa menor, restando indenizado insuficientemente.
Quanto à Gratificação de Gabinete, é a própria Lei nº 10.442, de 04.03.88, que a instituiu quem declara a sua natureza indenizatória, atribuindo a mesma condição das demais verbas pleiteadas:
“Art. 1º. – A gratificação a que se refere o inciso I do artigo 100 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, tem caráter de indenização e se torna permanente, desde que tenha sido percebida, ou venha a sê-lo, por período mínimo de 5 (cinco) anos.”
Destarte, melhor sorte não assiste a pretensão da Requerente com relação a essa verba, conforme já vem entendendo o órgão técnico desta Casa nos termos dos pareceres em anexo da então Assessoria Técnico Jurídica – AT.2.
Relativamente às quantias que lhe são cobradas pelo Executivo, estas devem ser pleiteadas naquela esfera, em respeito ao entendimento, já assentado administrativamente, acerca da percepção de benefícios, verbas ou gratificações de natureza indenizatória, e não remuneratória.
Assim, manifesto-me pela manutenção do Parecer n° 262/2005 em seu inteiro teor.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com a devida consideração e respeito.

São Paulo, 04 de abril de 2006.

ROGÉRIO J. DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo
Advogado – OAB/SP nº 123.722

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