TID nº 2547575
Parecer nº 107/08
Assunto: Licitação – procedimento – adjudicação e homologação – competência

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

A Comissão de Julgamento de Licitações – CJL desta Edilidade consulta esta Procuradoria sobre a competência para a prática dos atos de adjudicação do objeto e da homologação de licitações nas modalidades de convite, tomada de preços e concorrência processadas no âmbito desta Edilidade.
A competência para a prática dos atos de adjudicação do objeto e da homologação do certame licitatório – bem como a ordem seqüencial destes atos – tem sido objeto de controvérsia hermenêutica.
A interpretação corrente até a edição da Lei nº 8.666/93 era a de que a competência para o ato de adjudicação é da Comissão de Julgamento de Licitações. Após a edição desta lei – tendo em conta a redação do art. 43, inc. VI – emergiu a interpretação de que a competência para homologar e adjudicar, nessa ordem cronológica, é da autoridade competente.
Para a análise da matéria, iremos lançar um olhar retrospectivo aos dispositivos legais relativos ao processamento e julgamento das licitações, tanto nas normas gerais como nas normas municipais e específicas deste Poder Legislativo. Na seqüência, delineamos nosso posicionamento sobre a matéria, a fim de responder objetivamente à questão oportunamente suscitada.

1. Processamento e julgamento das licitações na legislação federal
O Código de Contabilidade Pública da União disciplinou as licitações; até o advento do Decreto-lei 200/67. Este diploma veiculou em seus art. 125 a 144 normas gerais de licitação, mas não estabeleceu uma sistemática para o processamento e julgamento das propostas.
Posteriormente, o Decreto-lei 2.300/86 (com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 2.348/87) – então denominado “Estatuto das Licitações” – trouxe uma disciplina específica sobre o procedimento e julgamento das licitações, assim dispondo:
‘‘Art. 31 — O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa e ao qual serão juntados oportunamente:
IV — atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; ..
VI — atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
…”
O art. 35 do Decreto-lei nº 2.300/86 assim dispunha:
“Art. 35. A concorrência será processada e julgada com observância do seguinte procedimento:
…
IV- classificação das propostas;
V- deliberação pela autoridade competente”.
Neste cenário normativo, as Comissões deliberavam sobre a classificação, julgamento das propostas e a adjudicação do objeto, sem qualquer questionamento.
Sobre a matéria, assim se pronunciava Lúcia Valle Figueiredo: “A adjudicação só traz ao licitante um único direito: o de não ser preterido. E isso se a adjudicação for conformada pela autoridade superior encarregada do controle, a quem caberá homologar a licitação ”.
A lei federal nº 8.666/93, reproduz no art. 38 inc. VII o art. 31, inc. VI do Decreto-lei 2.300/86. Porém, no art. 43, inc. VI parece indicar alteração na sistemática de julgamento, o que tem dado ocasião para disputas hermenêuticas. Confira-se:
"Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e o recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
…
VII- atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;”

Todavia, o art. 43 da Lei nº 8.666/93 assinala:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância do seguinte procedimento:
…
VI- deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação; ”
Nesse quadro legal, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que a adjudicação é a fase final do procedimento. “É o ato pelo qual, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação .”
Marçal Justen Filho assim se manifesta: “A adjudicação e a homologação são atos terminais do procedimento licitatório, através dos quais é verificado o cumprimento das regras devidas e confirmada a conveniência da contratação. Apenas se ressalte que a redação do art. 38, inc. VII, induz que a homologação se seguirá à adjudicação. A isso se opõe a redação do art. 43, inc. VI”.
Na opinião de Marçal Justen Filho, a solução adotada no art. 43, inc. VI é mais correta. A Comissão, em princípio, apenas seleciona a proposta que reputar mais vantajosa, segundo os critérios previstos no ato convocatório. Por isso, a adjudicação apenas poderia ser praticada pela autoridade de superior hierarquia na entidade da Administração Pública. Em suas palavras:
“Pelo art. 43, inc. VI, não há, antes da homologação, uma adjudicação nem haveria possibilidade de a Administração adjudicar sem ter, anteriormente, homologado. A homologação deriva da análise global e completa dos trabalhos da autoridade responsável pela licitação. (…)[A adjudicação] Pressupõe a homologação da qual decorre ”.
Carlos Ari Sundfeld opina em sentido diverso. Prefere a visão segundo a qual a adjudicação é ato da Comissão Julgadora. Diz este autor: “É certo haver contradição entre os arts. 38, VII e o 43,VI, mas aquele é mais específico e direto que este; deve, por isso, prevalecer. Ademais, se a adjudicação for vista como um ato posterior à aprovação, uma das duas ficará sem conteúdo. De fato, quando exerce o poder homologatório do resultado do certame, a autoridade, ademais de examinar a regularidade do processado, decide quanto à conveniência de contratar. Assim, se optar pela homologação, estará automaticamente convocando o proponente para a celebração do contrato. Para que, então, um ato posterior? (…) Para nós, a adjudicação é ato imediatamente posterior ao término da fase de julgamento. Serve para a Comissão licitatória dar por encerrado seu trabalho, tornando público o resultado final do certame, após superada a decisão de recursos ”.
Adilson de Abreu Dallari entende que a adjudicação “se inicia automaticamente após o término da classificação das propostas, funcionando praticamente como uma complementação desta” . Seria a última etapa da fase essencial; após sua conclusão é que se passará aos atos de controle pela autoridade competente.
Vê-se, portanto, que uma parte da doutrina se posiciona no sentido de que o procedimento deve observar o art. 43, inc. VI, como é o caso de Marçal Justen Filho e Maria Sylvia Zanella de Pietro. Outros privilegiam a regra do art. 38, inc. VII, como Carlos Ari Sundfeld, Lúcia Valle Figueiredo e Adilson Abreu Dallari.
Yara Darcy Police Monteiro – que em seu tempo honrou esta Casa de Leis na chefia de sua Assessoria Técnico-Jurídica -, filiando-se à segunda corrente, expressa que “de uma forma ou de outra, o que interessa, no campo prático, é deixar claro que após a intimação da decisão classificatória há que se abrir o prazo recursal, salvo desistência expressa de todos os licitantes. Cristalizada a decisão em âmbito administrativo, deve a Comissão proferir a adjudicação para, em seqüência, fazer o processo subir para o ato de controle da autoridade superior. Se outra for a posição adotada pelo órgão promotor do certame, terminada a fase recursal deve o processo subir para a autoridade superior que procederá à homologação e à adjudicação do objeto ”.
Parece-me importante fazer notar, a propósito, que o art. 109, inciso I, letra ‘‘b’’ e § 1º da Lei nº 8.666/93 assinala o cabimento do recurso no caso de julgamento das propostas. Nada diz especificamente quanto aos atos da adjudicação e da homologação. E o art. 51 da Lei 8.666/93 dispõe expressamente que as propostas serão processadas e julgadas pela Comissão.
Assim, a deliberação do julgamento das propostas pela Comissão se traduz num ato operante e de efeito externo, sujeito à publicação e, por via de conseqüência, a recursos.
Transcorrido o prazo sem interposição de recursos, ou após o julgamento dos recursos interpostos, ou, ainda, desde que tenha havido desistência expressa, o processo deve ser remetido à autoridade competente para, observadas as disposições do art. 49 da Lei 8.666/93, proceder à homologação.
A diretriz histórica conduz à prática adotada de que, após a classificação e julgamento das propostas, a mesma Comissão adjudica o objeto ao classificado em primeiro lugar e faz publicar o resultado do julgamento. Superada a fase recursal, integra-se o procedimento com o controle da autoridade superior. No entanto, em face da redação do art. 43, inc. VI, há recomendações de Tribunais de Contas na inversão da seqüência, com a homologação e adjudicação pela autoridade superior.
Acórdão do Tribunal de Contas da União, em relação ao Conselho Regional de Representantes Comerciais do Rio Grande do Sul, fez constar a recomendação de observância da deliberação do dirigente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação nos termos do inciso VI do art. 43. De modo mais genérico, o Tribunal de Contas do Distrito Federal acolheu a tese de que após a homologação é feita a adjudicação .
Todavia, a questão mais relevante do ponto de vista jurídico, diz respeito ao efeito e alcance do ato de adjudicação. O Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou:
“É incontroverso na doutrina e na jurisprudência que a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, submetendo-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a celebração do negócio jurídico.
– A revogação do procedimento licitatório em razão da inexistência de suficientes recursos orçamentários, bem como em razão da inconveniência da aquisição de equipamentos sofisticados, não gera direito à contratação ”.
Verifica-se que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em nada contradiz – pelo contrário, endossa – a seqüência de adjudicação do objeto pela Comissão de Licitação e posterior homologação ou revogação pela autoridade superior.
Por outro lado, há normas no Executivo Federal que determinam ser a adjudicação atribuição da Comissão e a homologação competência do ordenador da despesa .
Feitas essas ponderações, assinalamos a seguir a disciplina da matéria no âmbito do Município de São Paulo e deste Legislativo.

2. Disciplina das competências da Comissão de Licitação no Legislativo e no Município de São Paulo

Em consonância com o princípio federativo, a Constituição estabelece no art. 21, inc. XVII, a competência da União para editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades para as administrações diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados e Municípios.
Apenas as normas gerais são de obrigatória observância para as demais esferas de governo. Estados e municípios também dispõem de competência para disciplinar o tema, de vez que o princípio federativo reclama a faculdade de organização e administração de cada ente federal.
Cabe observar, outrossim, que a disciplina da Lei nº 8.666/93 vincula os três Poderes das entidades políticas. É a lição de Marçal Justen Filho: "A expressão ‘Administração’, utilizada de modo generalizado, não deve ser interpretada como "Poder Executivo". Os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, quando efetivam contratação com terceiros, desempenham atividade de natureza administrativa. Sujeitam-se nesse ponto aos princípios e regras atinentes à atividade administrativa do Estado .
Sob a égide do antigo Decreto-lei 2.300/86, a Lei municipal nº 10.544/88 dispunha no procedimento de concorrência a “apreciação e julgamento das propostas, com a respectiva classificação, adjudicando-se o objeto da concorrência ao vencedor” – feita pela Comissão – e posterior homologação do procedimento pela autoridade competente .
Atualmente, a Lei municipal nº 13.278/02 – que dispõe sobre normas específicas em matéria de licitação e contratos administrativos no âmbito do Município de São Paulo – dispõe sobre a competência para autorizar a abertura do procedimento licitatório ; mas não traz indicações expressas sobre competências para homologação do certame e adjudicação do objeto.
Regulamentando a Lei Municipal nº 13.278/02, o Decreto nº 44.279, de 24/12/03, dispõe:
"Art. 18. Compete aos Secretários Municipais, Subprefeitos e Ouvidor Geral do Município, no âmbito dos respectivos órgãos, autorizar licitações e contratações diretas.
§1º. Na administração indireta, a competência, de que trata o “caput” deste artigo, será de seus dirigentes. .
§2º. Compete, ainda, às autoridades referidas no “caput” e no § 1º deste artigo:
I- homologar licitações e adjudicar os objetos respectivos;
II- assinar e rescindir contratos;
…
VII- anular e revogar licitações;
VIII- declarar a licitação deserta ou prejudicada; ”
E o art. 19 do Decreto nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003 dispõe:
"Art. 19. Compete às comissões de licitação:
I- processar e julgar as licitações”.
De acordo com a Constituição Federal, art. 2º, "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". A separação entre os poderes foi ainda erigida em cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 60, § 4º, III).
No plano municipal – como ensina Hely Lopes Meirelles – estabelece-se o mesmo sistema de relacionamento governamental que assegura a harmonia e a independência dos Poderes no âmbito federal e estadual" (in Direito Municipal Brasileiro, 7ª ed., Malheiros Ed., São Paulo, 1990, pg. 16).
E entre as normas que asseguram a independência entre os Poderes insere-se aquela relativa à competência privativa da Câmara de Deputados e do Senado para disporem sobre sua organização, funcionamento, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços (arts. 51, IV e 52, XIII da Constituição Federal).
Em harmonia com a Constituição Federal a Lei Orgânica do Município de São Paulo dispõe em seu art. 14:
"Art. 14 – Compete privativamente à Câmara:
…
III- dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços.."
E, finalmente, no exercício da competência privativa de dispor sobre sua organização e funcionamento, assegurada na Constituição Federal e na Lei Orgânica, o Regimento Interno da Câmara Municipal de São Paulo estabelece o quanto segue:
"Art. 13. À Mesa compete, dentre outras atribuições estabelecidas em Lei e neste Regimento ou deles implicitamente resultantes, a direção dos trabalhos legislativos e dos serviços administrativos da Câmara, especialmente:
…
II- No setor administrativo:
…
f) regulamentar o processo de licitações, observando-se o disposto no artigo 129 e parágrafos da Lei Orgânica do Município;
…"
O art. 129 da Lei Orgânica municipal estabelece, com propriedade, o quanto segue:
"As licitações e contratos celebrados pelo Município para compras, obras e serviços serão disciplinados por lei, respeitadas as normas gerais editadas pela União, os princípios da igualdade dos participantes, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo do interesse público e dos que lhe são correlatos.
§ 1º – A legislação ordinária estabelecerá limites diferenciados para a realização de licitações pelas unidades descentralizadas da administração municipal, bem como os casos de dispensa e inexigência de licitação.
§ 2º – As obras e serviços municipais deverão ser precedidos dos respectivos projetos ou estudos ainda quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade de licitação, sob pena de invalidação de contrato."
Portanto, a Câmara Municipal está adstrita, no processamento de suas licitações e contratos, à legislação ordinária federal e municipal. Não se submete, porém, a exigências, que digam respeito a normas de organização administrativa que devam ser observadas no âmbito do Poder Executivo. Vem a propósito a lição de Hely Lopes Meirelles: "a Câmara não pode delegar funções ao prefeito, nem receber delegações do Executivo. Suas atribuições são incomunicáveis, estanques, intransferíveis (CF, art. 2º). Assim como não cabe à Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substituí-la nas atividades que lhe são próprias" (Direito Municipal Brasileiro, 7ª ed. atual., Malheiros Ed. Ltda., São Paulo, 1994, pg. 441).
A composição e atribuições da Comissão de Julgamento de Licitações no âmbito deste Legislativo era disciplinada pela Resolução nº 5/95 até o advento da Lei nº 13.638/03.
Nos termos do art. 5º daquela Resolução competia à CJL “processar e julgar as licitações”. E, nos termos de seu art. 6º, competia à Mesa Diretora “homologar licitações”. A Lei nº 13.638, de 4 de setembro de 2003, dispõe sobre a organização administrativa da Câmara. O art. 20-E, introduzido pelo art. 25 da Lei nº 14.381, de 10 de maio de 2007, assim dispõe:
“Art. 20-E – À Comissão Permanente de Julgamento de Licitações –CJL, órgão de deliberação coletiva….compete:
I- realizar todos os procedimentos licitatórios;
II- elaborar os atos convocatórios, com o auxílio das unidades diretamente envolvidas com o objeto licitado;
III- processar e julgar os procedimentos licitatórios, instruir e decidir os recursos interpostos de suas decisões e pedidos de reconsideração;
IV- submeter à Mesa as decisões que tenham sido impugnadas e cujas impugnações não tenham sido acolhidas;..”
A Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo, no uso de suas atribuições estabelecidas no Regimento Interno (art. 13, II, f) , e com respaldo na Lei Orgânica, conforme dispositivos retro citados, editou o Ato nº 878/05 (D.O.M. de 29 de abril de 2005) no qual adota, no que couber e for pertinente para a Câmara Municipal de São Paulo, as normas específicas estabelecidas pelo Poder Executivo do Município de São Paulo, adotando o Decreto nº 44.279/03.
Quer-me parecer, deste modo, que não se aplicam à Câmara, automaticamente e por analogia, as normas constantes do Decreto Municipal nº 44.279/03 que conferem às Comissões de Licitação a competência para julgar e aos Secretários e dirigentes da administração indireta a competência para homologar e adjudicar. Com efeito, a chefia do Poder Legislativo – a cargo da Mesa Diretora – é análoga à chefia do Poder Executivo, e não à chefia de pastas específicas sujeitas ao Prefeito. Assim como o Poder Executivo tem competência para dispor sobre a organização de seus serviços, o Poder Legislativo tem competência para dispor sobre os seus.
Até o presente momento, as licitações processadas no âmbito deste Legislativo, de acordo com a diretriz histórica e normas constantes nas Resoluções desta Casa, não têm sofrido ressalvas quanto ao procedimento, conforme controle externo exercido pelo Tribunal de Contas do Município. Reconhece-se como legal e legítima a observância da seqüência procedimental de acordo com a qual à Comissão compete adjudicar o objeto e à Mesa Diretora homologar o certame.
Parece-me, contudo, que o debate doutrinário em relação à matéria tende a perder algo de sua força, em face das normas estabelecidas para a disciplina das licitações na modalidade de pregão. É o aspecto que trago à colação.
3. Competência para adjudicação e homologação na modalidade de Pregão
Na modalidade de pregão a seqüência dos atos de adjudicação e homologação – objeto de discussão em função da confusão legislativa sobre a matéria – retorna à forma tradicionalmente adotada em nossa legislação, ou seja, adjudicação do objeto ao vencedor e subseqüente homologação do procedimento.
Com efeito, nos termos do art. 3º, inc. IV da Lei federal nº 10.520/02 temos:
“Art. 3º. …
IV- a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. ”
Comentando este dispositivo, Vera Scarpinella Monteiro assinala:
“No pregão a ordem procedimental das fases inerentes ao certame é bastante clara. Restou incorporado o que parcela da doutrina já admitia como sendo aplicável também na Lei de Licitações: a fase de adjudicação precede a de homologação ”.
No Município de São Paulo, esta mesma ordem é observada .
De todo o exposto, sou dada a concluir o quanto segue.
4. Conclusão
1. A redação trazida pelo art. 43, inc. VI da Lei Federal nº 8.666/93 em confronto com o art. 38, inc.VII a mesma lei inspirou controvérsia doutrinária acerca da autoridade competente para o ato de adjudicação – se a Comissão de Licitação ou a autoridade superior – e, como decorrência lógica, em relação ao momento de realização do ato – se imediatamente após o julgamento, pela mesma Comissão, ou se após a homologação do certame, pela autoridade superior.
2. Autores como Marçal Justen Filho e Maria Sylvia Zanella di Pietro entendem que a competência para homologação e adjudicação é da autoridade superior, conferindo preponderância ao art. 43, inc. VI. Carlos Ari Sundfeld, Lúcia Valle Figueiredo e Adilson Abreu Dallari entendem mais aceitável a ordem disposta no art. 38. inc. VII da Lei nº 8.666/93.
3. No âmbito federal, há órgãos que adotam a seqüência procedimental do art. 43, inc. VI e outros o disposto no art. 38, inc. VII. O Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Distrito Federal em oportunidades específicas recomendaram a adoção da seqüência do art. 43, inc. VI. O Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, enfatizou que a adjudicação confere mera expectativa de direito de contratar, não inibindo o juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
4. No Município de São Paulo, a lei municipal não dispõe sobre este aspecto do procedimento, mas decreto municipal estabelece a competência dos Secretários e dirigentes da administração indireta para homologar e adjudicar; e a atribuição das Comissões para processar e julgar. No âmbito deste Poder Legislativo, Resolução atribui à Mesa Diretora a competência de homologação do certame, após o processamento da licitação, pela Comissão, até a adjudicação do objeto. Tal processamento não tem encontrado ressalvas no controle externo exercido pelo Tribunal de Contas do Município.
5. O debate doutrinário tende a perder algo de sua força, uma vez que a legislação referente às licitações na modalidade de pregão retorna à forma tradicionalmente adotada em nossa legislação, ou seja, adjudicação do objeto ao vencedor e subseqüente homologação do procedimento pela autoridade competente.
6. Nada obsta a que a autoridade superior introduza, no âmbito deste Legislativo, por meio de Resolução, a seqüência de homologação do certame e adjudicação do objeto pela autoridade competente. Há amparo em hermenêutica bem fundamentada da legislação, de resto adotada pelo Poder Executivo municipal.
7. No entanto, não há óbices à continuidade do procedimento das licitações na forma estabelecida por este Poder Legislativo, que se revela mais coerente com a diretriz histórica, está ao amparo de boa doutrina, é harmônica com as normas legais, e também sintonizada com o procedimento das licitações na modalidade de pregão, crescentemente utilizada.
É o parecer que submeto, com minhas homenagens, à criteriosa apreciação superior.

São Paulo, 24 de abril de 2008

Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo